上市公司治理结构问题及其规范研究
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作者: 余中福 乐颍艺 陈晓宇
摘要：本文认为上市公司治理结构失衡主要源于控股股东股权比率过大，股东大会股权结构不合理，董事会形成“内部人控制”，而监事会职责不清形同虚设。本文试图建立有效的上市公司治理结构，以规范上市公司的行为。
关键词：公司治理 权力 监控
一、公司治理结构权力制衡问题
(一)结构失重的股东大会 国际经济与合作发展组织(OECD)在其制定的《公司治理原则》中，同时考虑了对各种利益相关者的权益保护，但仍然以股东权益保护为主。我国《上海证券交易所上市公司治理指南》中指出，上市公司治理的主要目标是：“保护股东的权利和利益，突现股东价值和长期投资回报最大化，增强投资者信心”。可见，我国公司目标主要是以股东价值最大化为出发点，这也是维护股东利益的前提。股东利益主要通过股东大会及其执行机构董事会来得以实现和保障。股东权益的保障程度取决于股权结构，股权结构是公司治理的核心问题。然而，在我国上市公司的股东大会中仍然存在着较大的问题。特别是股权结构不合理这一问题表现尤为明显。我国上市公司股权结构的基本特点是：股权集中度高；国有股比例过高；流通股比例小且分散。我国资本市场的发展是在特殊的环境下起步的，发展之初就将上市公司的股份分为流通股和非流通股。在上市公司的股本结构中，流通股份只占35％左右，而尚未流通的股份却达到65％左右。《2002上市公司董事会治理蓝皮书》对2002年之前披露年报的1135家A股上市公司的调查结果表明第一大股东平均股权比率为43．94％，而这些第一大股东80％以上是国家机构或国有法人，“一股独大”现象十分严重。根据上海证券交易所的统计，在截止2003年已披露年报的沪市734家上市公司中，2002年底第一大股东控股比例高于50％的有300家，占总数的40．9％；介于30％~50％之间的有241家，占总数的32．8％；734家上市公司第一大股东控股比例的算术平均数为44．3％；截止至2006年下半年，沪深股市上，流通股比例超过50％的上市公司只有185家，第一大股东持股比例没有超过25％的只有219家。上市公司法人治理结构不健全，造成控股股东侵占上市公司利益的情况普遍存在，60％～70％的上市公司都存在着大股东侵占上市公司款项的情况。由于大股东拥有的绝对控制权，使得企业的经营决策完全由大股东控制，而大股东会更多地考虑其本身的利益。另外，由于大股东的绝对控制地位，股东大会成为了实质上的“大股东会”，在企业的董事会中更多的是大股东的代表，小股东的利益得不到保证。其中，国有股“一股独大”，降低了控制权的竞争力，小股东既没有积极性也没有资源履行监督职能，形成国有股权“强势代理”，小股东利益受损的风险增大。
(二)受制于“内部人”的董事会 在我国上市公司中，存在着两种类型的“内部人控制”：在民营控股的上市公司，“内部人”是由大股东和高层经理人构成；在国有控股的上市公司，由于大股东缺位“内部人”实际上是高层经理人。这两种“内部人控制”具有明显差别，前者“内部人”控制损害的是中小股东的利益；后者损害的是中小股东或大股东(国家)或全体股东的利益(吴世农，2001)。“内部人”董事局限性明显在于：要让大股东或其代理人通盘考虑公司利益，实在是勉为其难的事，特别是在与其他利益相互矛盾时，必然会站在大股东的立场上(否则将被撤换)，在这种情况下所作的决策难保其公正性。尤其是在我国公司股权高度集中的条件下，公司董事会的运作通常被“内部人”或股东控制，而不是以集体利益为基础的。我国上市公司的控股股东依靠对董事会席位的绝对控制来影响、决定公司决策并保护自己的利益，董事会的独立性很低。尽管2001年证券监督委员会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》指出，上市公司董事会成员中应当包括至少三分之一独立董事，标志着我国上市公司独立董事制度开始正式实施。但从实践看，我国推进独立董事制度的效果并不明显，并且存在许多争议。 (三)监督职能弱化的监事会 按照刘立国和杜莹对我国发生财务舞弊上市公司的分析：发生财务舞弊的公司，除了其执行董事(或内部董事)在董事会中的比例更高外，往往有一个更大规模的监事会，实践表明，我国的监事会制度在抑制公司财务报告舞弊方面并没有发挥应有的作用。首先，监事会没有足够的权利，无法彻底履行其职责。在我国公司运作实践中存在着两个层次：一是股东大会、董事会、总经理管理层次线；二是股东大会、监事会、董事会和部门经理层次。按此种“两线平行”的公司治理结构，公司监督机制的重心――监事会实际上处于一种十分尴尬的地位，即下位权利或弱势权力监督上位权利或强势权利，这在实践中处于“二律背反”。如董事或经理人的行为损害了公司利益，监事只能要求其纠正。如果要求没有作用，监事可以提请召开临时股东会并将这些行为报告给股东会。股东可以决议解聘犯错误的董事或经理人，但召开临时股东会的决议也可能被拒绝，因为召集l临时股东会的权力掌握在董事会手中。另外，即使设立了监事会也是形同虚设，其作用得不到切实发挥的原因与其构成人员有关。我国《公司法》没有规定担任监事的积极能力资格，只要符合消极资格的要求就能成为监事，立法没有界定监事注意事项的具体内容，也没有督促监事尽职尽责的制约机制。由于监事会人员来自企业内部的代表比例相对过高，文化程度相对较低，其中专业审计人员多由公司内部的审计人员兼任。这样的人员结构一方面导致缺少监督者应有的独立性，另一方面也缺乏有效的监督技能，使得企业监事会代表股东对董事会进行监督的职能并没有实施，监事会也就存在虚设之嫌。
(四)初步建设阶段的审计委员会 审计委员会是实现董事会监督职能，保障董事会独立性的重要组织机构。虽然在我国还是处于起步阶段，但在美国等西方国家已有半个多世纪的历史。几乎所有的成熟市场和新兴市场均认为，上市公司至少要建立审计委员会，以保障公司财务的透明度。从已实行审计委员会制度的多数国家的情况来看，这一制度在克服“内部人控制”，保护中小股东利益方面，发挥了一定的积极作用，已有愈来愈多的国家将其作为改进公司治理的重要手段。我国相关法律、法规对于上市公司设立审计委员会持鼓励态度，但并未提出强制性要求。如2002年初证监会的《上市公司治理准则》第52条规定：“上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会的成员全部由董事组成，其中审计、提名、薪酬、考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。”在实践中审计委员会制度在我国上市公司中正逐步建立起来，据证券监督委员会的一份抽样调查显示，在被调查的171家上市公司中，已有20％左右的公司主动设立了审计委员会，而且独立董事在其中都占到半数以上。然而，我国相关法律、法规对监事会与审计委员会之间的关系协调问题均未做出明确的说明，仅有对两者各自职权的规定散见于不同的法规中。存在的问题是我国现行法规对监事会与审计委员会的职责规定存在相似甚至重叠的现象，而且监督机构的具体职能与其组织地位不相匹配，在已设立审计委员会的公司中，难免出现
各监督机构互相推诿或权力争夺的不协调局面，不利于其监督职责的有效发挥。
二、上市公司治理结构完善的对策建议
(一)完善上市公司股权结构 从长远来看，要根本解决上市公司治理问题还得取决于股权结构的根本改观，否则《公司法》关于股东大会、董事会、监事会、经理层分权制衡的治理结构安排就显得毫无意义。为了改善上市公司股权结构不合理，以及保护小股东的利益，应当建立有效的监控机制，具体可通过以下方面完善：一是，限制股东过度膨胀的控制权。所利用的基本原理要切实好权利的合理分配与相互制衡，即公司的股东大会、董事会、经理层这三级架构应该各行其职、相互制约，决策管理权应当真正归股东大会所有，避免权力在各方之间的不正当转移。为了防止控制权股东对其他参与人权力的侵占，就必须在三级架构的生产方式、权利义务、运作程序方面予以合理化、明确化。二是，规范控股股东的行为。控股股东应当在享有相应权利的同时，承担对等的义务责任。首先，控股股东应当明确其对上市公司及其他股东负有诚信的义务，控股股东对其所控股的上市公司，应严格依据法律来行使出资人的权利，不得利用资产重组等手段损害上市公司和其他股东的合法权益，不得利用其特殊地位谋取额外的利益。其次，上市公司的重大决策应当由股东大会和董事会依法做出，股东大会不得直接或间接干预公司的决策及依法展开的生产经营活动，损害公司及其他股东的权益。而控股股东对上市公司董事、监事候选人的提名应严格遵循法律、法规和公司章程规定的条件和程序。最后，控股股东与上市公司应实行人员、资产、财产分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险。三是，实行有效的补偿机制。我国《公司法》规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规、侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”可见，对股东权益的保护，尤其是对小股东权益的保护，我国在法律方面并不存在有效的控制措施，而仅仅是有权要求停止违法行为和侵害行为，并不能得到相应的补偿。股东实施自己权利的主要方法是启用法律及管理程序反对经理层、董事会或大股东。当法律体系为小股东提供这种机制，使其有合理依据认定其权利受到侵犯时能够提起诉讼，小额投资者的信心才会得到加强。
(二)改善上市公司董事会 为了改善我国上市公司董事会的现状，建议采取的措施包括：一是，鉴于我国上市公司董事会中存在严重的“一股独大”的内部人控制和“国有股股东缺位”的内部人控制现象，必须采取有效措施予以弱化，将“存续企业”改造为专供资本运营的控股公司，“存续企业”是国有企业改革的产物，实现与上市公司经营管理层的彻底分离，为克服“内部人控制”缺陷创造条件；加强董事会对高级经营管理人员的监督，在董事会中设立审计、薪酬、提名等专门委员会，充分发挥作用，强化对经营层的监控；给予高级经营管理人员足够的激励，综合运用职级晋升、在职消费、薪酬、股票期权等多种激励方式，实现对经理人员的有效激励；提高公司运营的透明度，加强内部审计、国家审计和社会审计，强化信息披露，规范关联交易；加强司务公开，充分发挥职代会和员工的民主监督权力。二是，提高董事会的地位。随着上市公司股权结构的渐趋多元化，赋予董事会更多的权力，使董事会成为公司的决策和监控中心，有利于上市公司建立起规范的公司董事结构，也是符合股东的根本利益的。公司治理水平的高低，很大程度上取决于公司董事会治理水平的优劣。由此可见，董事会在公司治理中应处于核心位置。因此，努力加强公司董事会制度建设是提高我国公司治理水平的关键。三是，加强董事会的独立性，有效地发挥独立董事的职能，提高独立董事的素质。独立董事的独立性一般是指在地位、利益与人格三方面独立于公司及经营者与大股东，其职能主要体现在全部或大部分由独立董事组成的公司专门委员会的职权上。董事会应当要求关键的委员会(审计委员会、薪酬委员会和提名委员会)仅由独立董事构成，并在必要时自由地聘用独立顾问，确保董事会独立性，有效发挥独立董事的职能。应当对独立董事任职的积极资格进行规定，具体包括资格股、自然人身份、年龄和其他条件的规定，以提高独立董事任职资格的门槛。
(三)改善上市公司监事会 有效运作监事会制度即监督董事，是改善上市公司治理结构的首要任务。首先，应当重视监事会制度的构建，监事会担负着公司内部控制的重任，是与董事会有着同等重要性的机构，应同构建董事会那样，用法律明确界定监事会的相关制度，减少监事制度受董事会控制的不利局面，发挥监事制度的监控作用。其次，为了增加监事会的独立性，可参考日本的外部监事制度设立外部监事。由于监督人必须独立于被监督人，因此可以引进外部监事作为强化监事会功能的一个突破口，因为监事会的监督是董事会的外部监督，机构的外部形式的人员之间的联系没有机构内的那样紧密，并且在从事具体权力时，以监事会集体的形式进行的监督，能克服一部分监事的偏见。于是，公司中就有了外部监事、中小股东监事、职工监事三种，它们的比例各占l／3为好，保持以上比例是保持独立的一个统计学上的临界点。最后，应当完善我国《公司法》中对监事会的立法规定，颁布补充规定或细则以实施监事会的职权。如赋予监事会聘请外部会计或者外部监督者的权利；规定监事会成员的专业方面的能力资格要求等。
(四)完善审计委员会与监事会的定位与分工 随着《萨班斯法案》的颁发，全球范围内掀起了审计委员会制度变革的热潮。改革后的审计委员会制度增加和强化了一些职能和要求，可划分为监督、复核、沟通和报告等方面。吴水澎等从监事会、审计委员会各自的层次和特点出发，对各自的职责提出了具体的设想，以在相互之间形成一种层次分明、分工明确而又相互合作的关系。如(表1)所示。
在具体实践中，审计委员会应当从管理层获得保证，这一保证是建立在管理层的自我评价基础上的，是就内部控制有效性所做的定期声明。审计委员会还应当从首席内部审计师获取独立的保证，该保证应采用发表意见及其他资料的形式。其后，审计委员会就可以依据这些资料来解释管理层声明的可靠性。这两项保证是内部控制监督程序的必要组成部分。保证的价值与保证所依据标准的质量成正比例关系。按照上述对我国上市公司治理结构的权力制衡问题的设想，笔者认为对于我国上市公司而言，有效的权力制衡结构示意图可以被描述为如(图1)所示。
作者简介：
余中福(1971-)，男，河南信阳人，华北电力大学工商管理学院讲师
乐颖艺(1 984-)，女，上海卢湾人，Macquarie University，Sydney，Australia硕士研究生
陈晓宇(1983-)，男，福建莆田人，华北电力大学工商管理学院硕士研究生
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