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驰名商标淡化侵权的认定和救济

来源:用户上传      作者: 钱 飞

  [摘 要] 驰名商标淡化作为侵害驰名商标的重要形式,已越来越多地引起了人们的重视。本文通过对驰名商标淡化的内涵、法律属性及反淡化对象等理论的考察, 重新界定驰名商标侵权行为,从而提出我国驰名商标反淡化保护的几点措施的构想。
  [关键词] 驰名商标 淡化 反淡化保护
  
  一 、商标淡化的概念和法律属性
  
  1.商标淡化的概念
   “淡化”在英文中表达为“dilution”,原意指稀释,用在驰名商标淡化理论中非常形象和贴切。 1996年1月16日,美国颁布的《联邦商标反淡化法》将淡化定义为“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为,不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系,或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。” 因此,商标淡化,是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性,损害、玷污其商誉的行为。商标淡化是通过对他人商标的淡化使用,来影响商标权人的商标权,降低该商标的知名度。
  2.商标淡化的法律属性
  针对商品淡化的法律属性,国内大部分学者都认为:第一,商标淡化一种比较特殊的商标侵权行为;第二,商标淡化是一种不正当竞争行为。有学者认为,除此之外,商标淡化还是一种损害消费者及社会公众利益的行为。随着社会物质财富的日益丰富,市场上的商品琳琅满目,消费者凭“牌子”买货的情况越来越普遍。消费者对某一特定商品或服务的信赖已转化为对标志着该商品或服务的商标的信赖,同样的,消费者对某一商标的信赖也就凝结了消费者对该商标所标志的商品或服务的信赖。但是,商标淡化改变了消费者的这种信赖,它使消费者误以为,商标淡化行为人的商品或服务与原商标所标志的商品或服务具有同样的品质和来源。因此,从一般消费者及社会公众的利益出发,这显然损害了消费者及一般社会公众的利益。
  于是一个很有意思的问题产生了,商标淡化行为人的商品或服务的实际品质并不比被淡化的商标所标志的商品或服务差,甚至比之更优秀时,如何认定商标淡化的性质?这种行为给消费者提供了更好的商品或服务,似乎没有损害消费者及社会公众的利益。
  有学者认为,这种行为仍然构成商标淡化。因为商标的一个重要功能是揭示商品或服务的来源,它是和它所标志的商品或服务紧密联系在一起的,即使商标淡化行为人的商品或服务更优秀,它仍然削弱了被淡化的商标和它原来所标志的商品或服务之间的联系。事实上,只要该行为削弱了这种联系,就构成商标淡化,同时也构成了与其他相同业务经营者的不正当竞争,也将损害消费者及社会公众的利益。
  
  二、反淡化保护的对象
  
  纵观各国商标反淡化立法和国内学者的观点,其保护的对象首先包括驰名商标, 这一点在理论界和立法、实务界已无异议。但是,国内学者对反淡化保护的对象是否应包括知名商标还存在争议。有学者认为反淡化保护的对象包括知名商标。我个人认为,反淡化保护的对象应当限定在驰名商标上。在现实中,知名商标的数量比驰名商标的数量多出许多,因此从实务角度出发,由于我们的司法资源有限,特别是在执法资源有限的情况下,我们只能对驰名商标进行反淡化保护,而无法涵盖知名商标。当然,随着我们立法及各项配套措施的完善,将知名商标列入反淡化保护的对象将是必然。
  
  三、商标淡化侵权行为的界定
  
  对于商标淡化行为的界定,不同的学者有不同的观点,有的学者提出“三要件说”,有的学者提出“四要件说”,综合各种观点,我发现,不管是持“三要件说”的学者还是持“四要件说”的学者至少在以下两个方面是没有分歧的:第一,对他人的商标实施了淡化行为。尽管不同的学者对淡化行为的表现形式提出了不同的见解(如前所述),但都认为对他人商标实施淡化行为是商标淡化侵权行为的客观条件。第二,淡化行为人的行为有可能对商标造成淡化。传统的商标保护理论,要求在认定商标侵权时必须以消费者已经对商品或服务的出处产生了误认误购,即对商标所有人已经造成了实际损失。但是由于淡化具有长期性和潜伏性,往往不易被发觉,鉴于损害一旦发生就会造成巨大的危害后果,而这种损害后果具有不可逆性,是无法用金钱去衡量的,故一般都认为,商标淡化并不要求必须具备实际的损害后果,而只要有发生这种损害后果的可能性就可以了。另外,认定淡化时应将行为人因合理使用、正当的新闻报道、比较广告等原因使用与驰名商标相同或相近似的标记的行为排除在外。
  学者们产生分歧的地方主要在以下两个地方;第一,淡化行为所针对的对象是驰名商标还是包括知名商标。(这一点我前面已有所论述)第二,在认定淡化行为是要不要求行为人主观上有过错。有学者认为,认定是要求行为人主观上有过错。他们认为,驰名商标具有良好的信誉和巨大的内在价值,代表着良好的品质和市场占有率,驰名商标的形成过程中耗费了巨大的人力。财力。于是驰名商标就成了不少投机者获取厚利的捷径。判断是否是淡化行为,要以行为人主观上存在过错为前提。若不满足该条件不是淡化行为。判断是否有过错,要根据行为人打算注册的商标以前持续使用的情况而定。国内大部分学者都认为,在认定淡化行为时不要求行为人主观上有过错。不论其出于善意或恶意,是故意还是过失,都不影响淡化的成立。但是行为人的主观心理状态会影响其承担责任的方式和范围。
  我认为,在判定商标淡化侵权行为是应考虑以下三个因素:第一,淡化行为人对他人的驰名商标实施了淡化行为;第二,淡化行为人的淡化行为有可能对他人的驰名商标造成淡化;第三,认定商标淡化不要求淡化行为人主观上有过错。第一和第二点前面已有论述。第三点不要求行为人主观上有过错与郑成思先生对知识产权侵权行为责任认定的观点相一致,而要求行为人主观上有过错显然不利于保护驰名商标所有人的权益的。
  
  四、对我国驰名商标反淡化保护的几点完善措施
  
  1.有关国家对驰名商标反淡化的做法
  (1)制定专门的反淡化法进行保护。这种模式首推美国。1947年,马萨诸塞州率先制定了反淡化法,许多州纷纷仿效。1995年,美国国会通过了全美统一的《联邦商标淡化法》,于1996年1月16日由时任总统的克林顿签署生效。该法旨在防止驰名商标用于非类似商品或服务而削弱驰名商标的显著性及对消费者的吸引力。
  (2)在其他知识产权法律中进行保护。有些国家没有制定专门的反淡化法,而是在其他法律中进行保护。有些国家通过在反不正当竞争法中规定有关驰名商标反淡化条款,如希腊;有些国家通过商标法进行保护,如日本;还有些国家如法国主要时用民法上的有关侵权行为的规定来制止对驰名商标的淡化行为。
  2.我国关于驰名商标反淡化保护的现状
  我国对驰名商标保护的法律中没有“淡化”的提法,但就相关法律规定的实质来说,属于反淡化保护。如《商标法》第13条规定的对已在我国注册的驰名商标进行跨类别的保护。(具体条文略)但是这一规定并不意味着我国法律已经为驰名商标提供了有效的反淡化保护。
  3.完善我国驰名商标反淡化保护的构想
  对于如何完善我国驰名商标的反淡化保护,我认为有三种对策,分别为上策、中策和下策。
  (1)上策:我认为,上策就是制定我国的《商标反淡化法》通过立法规定淡化的具体形式、认定条件、举证责任和法律责任等。当然,在统一的《商标反淡化法中》保护的对象将不限于驰名商标,其保护对象将扩大为知名商标或著名商标,在条件成熟时扩大到所有的商标上。
  (2)中策:我认为,中策就是修改目前的《商标法》和《反不正当竞争法》,增加驰名商标反淡化保护的内容,建立起系统的反淡化制度,以处理日益复杂的商标淡化行为。
  (3)下策:下策就是在目前的法律法规体系中寻求保护。我国的《商标法》没有明确规定关于商标淡化行为的处理条款,但是从本质上说,商标淡化就是侵犯商标专有权的行为,因此我们可以根据《商标法》第52条兜底条款“给他人的注册商标专有权造成其他损害”来处理,特别是对于恶意淡化他人具有高知名度的注册商标的行为。另外,商标淡化行为还是一种不正当竞争行为(前文已有论述),因此商标淡化行为也应当是不正当竞争行为的表现形式,属于《反不正当竞争法》的调整范围。如对有些商标淡化行为可根据《反不正当竞争法》第五条第二款的规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的”来进行认定。此外,商标所有人还要加强商标的自我保护意识,预防商标淡化。如可以采取全面注册的办法防止抢注,实行商标、商号和域名“三位一体”的保护等措施。


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