知识产权善意取得的反思与重构
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作者: 杨孛 赵宝华
摘要：知识产权能否适用善意取得制度是一个历来存在争议的问题。对知识产权而言，能否适用善意取得制度，一方面要考究善意取得制度的法理原意，避免法律制度的错乱借鉴；另一方面应重视知识产权权利类型的复杂多样性，对不同类别的权利分别考究其能否适用善意取得制度，避免一概而论有失偏颇。本文拟在对善意取得制度渊源与原意考究的基础上，分析知识产权适用善意取得制度的可行性，并提出在不同种类知识产权领域区分适用善意取得制度的设想。
关键词：善意取得；知识产权；可行性；区分
一、 善意取得的制度基础与法理原意
（一）善意取得制度概述
通说认为，现代民法上的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手护手”原则为基础，并吸纳了罗马法上短期取得时效制度中受让人需为善意这一要素演变而来。①该制度最初旨在保护动产交易安全，保护善意第三人利益。罗马法早期并不承认善意取得制度，而是强调“后手的权利不得优于前手”，原权利人可于发现我物之处将我物取回。罗马法有法谚云：“物在呼唤主人”，这表明他人不得转让属于物主的财产，如若财产被别人占有，无论出于什么原因，善意与否，均不能就该财产取得所有权。这样的规定强调了所有权的绝对性，突出了私权神圣不可侵犯的传统。“终罗马法时代，法律始终不知善意取得为何物。”②之所以如此规定，是由于当时的市民社会物权状态还比较简单，尤其是物权的所有权与占有基本不会分离。但随着现实中财产利用方式的发展，市民社会生活中出现了所有权与占有分离的现象，占有成为一种事实状态，且常常与所有权发生冲突，此时，罗马法上出现了时效取得制度以解决善意第三人取得所有权的问题。然而，这种取得时效中所要求的善意是善意地使用经过一定的时间，也即这种善意要求持续，要求使用，是一种事实状态而不同于现代善意取得制度中的主观善意。
日耳曼法不同于罗马法，其确立了“以手护手”的原则以保护善意第三人利益。其主张“汝将汝的信赖置于何处，应于该处寻之（Wo du deinen Glauben gelassenhast， dumusst ihn suchen）”，③也即，任何人在将其财产交于他人之后都只能向该相对人主张权利，而不能向其他财产占有者讨还。无论财产辗转落入和人之手，前手的存在保护了后手不被追究。可见日耳曼法上的以手护手原则不要求财产占有人善意。其逻辑前提是所有权与占有不能过多分离，占有者推定其有处分权。如果说罗马法上的时效取得制度为现代善意取得制度提供了主观“善意”的渊源，日耳曼法上“以手护手”原则则为现代善意取得制度提供了客观上阻却所有权追及力的渊源。
按我国民法学的理论通说，所谓善意取得，是指无权处分其占有物的动产占有人将该物转让给他人，善意受让人依法即时取得该物的所有权或者其他物权。因此，善意取得最直接的是要解决无权处分带来的物权纠纷，权衡善意第三人与原物权人的利益，定纷止争。无权处分是善意取得制度存在的前提与基础。善意取得的构成要件包括以下四个方面：第一，财产处分者为无权处分人，亦即发生了无权处分；第二，接受财产一方为善意第三人；第三，财产继受者为此支付了合理的对价；第四，若标的物为动产，则应完成交付，若标的物为不动产，应完成登记等公示手段。
（二）善意取得制度的理论基础与现实基础
善意取得制度的理论基础通说认为是权利外观说。④对于动产而言，占有是其权利公示手段；对不动产而言，登记是其权利公示手段。根据公信原则，权利一旦具备这些特定的公示手段，善意第三人即可据此推断财产的权利所属。是故，当动产处于处分人占有状态，不动产登记在处分人名下时，善意第三人即有理由相信该处分人为财产的所有权人，基于此信任而与该处分人进行的交易受到法律的支持与保护。这是现代民法鼓励财产流通，保障交易安全的必然结果。
物权善意取得制度的现实基础主要表现为：对财产安全的保护既要保障财产静态的安全，又要保障财产动态的安全。保护财产所有人的所有权是保护该财产的静态安全，保护财产的流转是保护其动态的安全。在所有权绝对的时代，对财产的保护实质上是以牺牲财产的动态安全为代价侧重保护其静态安全，而在社会发展日渐要求充分发掘财产的利用价值，鼓励交易与货物流通的时代背景下，人们更需要侧重保护财产的动态安全以促进交易，物尽其用。这样的现实需求面前，善意取得制度的存在即显得极其重要。
二、 知识产权善意取得制度可行性之争
善意取得制度目前在我国的适用对象包括动产、不动产、抵押权、动产质权、留置权，法律对这些权利的善意取得都做出了相应的规定。然而，对于知识产权是否适用善意取得，我国法律未明确规定，学界长期以来也存在较大的争论。究其原因，争论的观点主要有否定说、肯定说以及部分肯定说。
否定说认为，不同的民事权利类型具有不同的特点，民事权利之所以会产生出物权、知识产权、债权等不同的类别皆是因为这些权利之间的先天差别。于是，对待不同的权利类型，当然应当考虑其自身特点“因权适法”.恰如有学者所言，这是“知识产权自产生之初就根深蒂固的存在的观念”。⑤具体到知识产权与物权，两者客体之间最大的不同在于知识产权的客体具有无形性与可复制性，而物权的客体几乎全是都为实在的有体物。这样，不考虑知识产权的特殊性而盲目对其适用物权法中的善意取得制度势必会造成法律制度错乱借鉴。客体的无形性与可复制性成为阻碍知识产权适用善意取得制度的根本原因。还有持相同观点的学者认为物权法与知识产权法分属不同的民法领域，二者之间的相互借鉴属于混淆基本民法概念。然而遗憾的是，尽管持否定说的学者认识到了知识产权制度不宜适用善意取得制度的问题之关键，却未能从结果论上对这种主张提供合理证成。可谓知其所以然而不言其然。
肯定说认为，知识产权完全适用善意取得制度。⑥这是在否定说之后，随着知识产权交易变得纷繁复杂而出现的观点。该观点主要立足于信息化时代对知识产权转让的效率要求，认为知识产权应当被鼓励尽快流通，这是尽快将知识和智慧成果转化为社会生产力，从而促进社会经济快速发展的要求，更是知识产权制度要求智慧成果尽快得到普及并为公众所利用的保障公共利益之目的使然。而善意取得制度正引入知识产权，恰能满足这样的促进智慧成果流转的需要。值得肯定的是，这种观点认识到了知识产权制度的根本目的是通过授予作者或创造者专有权利来鼓励人们创造，最终造福于全社会。然而，这样的观点恰如持否定说的学者所认为的那样，善意取得制度不加考量地引入知识产权领域属于盲目地法律制度错乱借鉴，不仅会造成基本法律制度的混乱，更会打破既有知识产权制度的合理权属格局。关于此点，本文在之后会进一步加以讨论，此处不必多加阐释。 选择性许可说认为，对知识产权制度善意取得制度的观点不能一概而论。一方面，从总体来看，知识产权也是一个上位的、集合的权利概念，期间包含了著作权、专利权、商标权、商业秘密相关权利等，虽然他们具有内在的共同之处，但毕竟分属不同的具体领域，不得笼统地说整个知识产权可以或不可以适用善意取得制度。另一方面，就某一具体的知识产权领域而言，在知识产权人已经通过行使专有权的形式实现了对创造性劳动的补偿和激励后，对知识产品的支配、利用如销售、分发、使用、转让等权利应当让位于社会公众。[8]对于不同客体分别讨论能否适用善意取得制度，对于同一知识产权客体，在其产生、传播、许可使用等不同的环节分别讨论其适用知识产权制度的可行性，具体问题具体分析，不得不说，该观点较之前述两种对知识产权一概而论的观点更为实事求是，值得借鉴。
三、 知识产权概括适用善意取得制度的不可欲性
如本文第一部分所讲，善意取得制度的根本目的是为了解决物的不可分性与物当为更多人利用、物的尽快流转之间的天然冲突。善意取得制度之所以在日耳曼法中产生，乃社会日益增长的交易效率需求、对物的充分利用的需求与之前的所有权绝对原则下对物之所有人的过度保护之间的矛盾所致。从经济的角度考量，物的更快流通，更多利用将更大程度地造福人类。突破所有权绝对的桎梏，使物尽其用，善意取得制度可谓功不可没。但是，善意取得制度所有的一切都建立在物权制度的基础上，知识产权与物权的天然区别乃将善意取得制度引入知识产权制度时无法回避的一个问题。
物权之所以适用善意取得制度，最根本的原因在于物的不可分性，物不得同时为多人占有利用。这也造就了物权的一个重要原则――一物一权原则，即同一个物上只能设立一个所有权而不能同时设立两个以上的所有权；同一个物上不能同时设立两个或者两个以上在性质上相互排斥的定限物权。显然，关于物权，首要的目的是确定权利归属以定纷止争。于是，当无权处分人擅自处分他人之物，继而该物为善意第三人取得后，物权制度首先必须回答的问题就是，物权归原所有人还是善意第三人？因为通常物只有一份，不能复制亦不可分割，其权利人非此即彼。
而较之物权，知识产权的最大特征是可复制性，这一特性最能引起研究者的关注，其原因就在于，可复制意味着可以同时存在多份，同时被多人占有利用。从这一角度讲，知识产权从其诞生之日起就不具有物不得为多人同时占有利用的天然局限。不仅如此，知识产权制度的终极目的也不是单纯地确认权属定纷止争，而恰恰是鼓励流通使其为更广大的社会公众所接触利用。若无充分的理由作为阻挡，知识产权当以最快的速度普及推广，不仅不反对多人占有利用，如若可以，知识产权制度设计者完全希望这些无形但可以复制的产品为天下人所共享。然而，岂能有坐享其成、只取不予的道理。正是为了促进人们积极创造智慧成果，知识产权私权制度才得以发达…经由此，我们不难看出，知识产权制度的设立目的不同于物权。源于解决物权不可被多人同时占有利用的善意取得制度在知识产权中缺少其适用的基本理论前提。
此外，知识产权制度涵盖著作权、专利、商标等多个领域，不同的领域能否适用善意取得制度应当分别进行讨论。即使对同一类型的知识产权，有的也包含了人身性权利和财产性权利两种类型，一概而论注定有失偏颇。
四、 善意取得制度在知识产权制度中的区分适用
（一）知识产权适用善意取得制度的基本原则
对不同的知识产权客体区分适用善意取得制度应该是知识产权适用善意取得制度的基本原则。区分适用避免了一概而论的不足，然而这也为知识产权适用善意取得制度增加了难度。区分适用原则应当包括两层含义，首先，对于不同的知识产权类型，如著作权、专利权、商标权等应当分别讨论，因为不同的权利客体具有不同的属性；其次，对于同一种知识产权，也应当从不同的权利性质出发去探究其适用善意取得制度的可行性。
（二）三大传统知识产权对善意取得制度的区分适用
1.对于著作权，善意取得制度应当仅适用于其中的著作财产权。著作财产权之所以要适用善意取得制度，主要是由于在我国著作权采取自动取得原则。作者自作品完成之日起即自动取得了著作权，无需其他公示手段。在这种情况下，作品一旦被无权处分，第三人除无权处分人的描述外再无其他途径了解作品的真是归属，如果将审查作品真实归属的义务加于第三人身上，那么第三人为完成交易而增加的成本将非常之大。因此，正是由于作品交易中的第三人极易成为“善意”的第三人，所以因赋予其善意取得资格。基于该善意而为的交易行为如果得不到法律保护，一来侵害善意第三人的信赖利益，再者与鼓励作品传播的立法宗旨相悖。当然，著作财产权的善意取得不得与权利人著作人身权、隐私权等相冲突，如果著作财产权的善意取得将损害原著作权人的以上权利，则不得善意取得。
至于著作人身权，因其带有人身性质，不应当被善意取得。而且，从结果论的意义上，我们也可推知――甲创作的一件作品被乙善意取得，乙如果取得该作品的著作人身权，则作品由乙署名、发表、修改等。因作品中包含了强烈的人身性质，它体现的是甲对于生活的观察、世界的认知、人性的剖解亦或是对艺术的理解，当我们将所有的这些错误地与乙联系起来时将会造就一个极其虚伪的文艺领域，甚至会产生更坏的影响。是故，乙无论如何不得善意取得作品的著作人身权。
2.对于专利权，善意取得制度也不应当予以使用。专利权在真实的权利人成功申请专利并获得登记和专利证书之后，因权利状态有明确的登记与证明，所以很难发生无权处分和善意取得的前提，第三人很难认定为是“善意”，因为有如此多的途径可以了解专利权利的真实状态。是故在专利申请成功后的阶段我们可以认为不会发生善意取得的基础事实。问题的关键在于专利申请成功以前，当真正权利人享有专利申请权的技术成果被他人提交专利申请之后再行转让时，善意第三人是否因此而取得专利权？答案是否定的。善意取得制度的适用意味着原权利人所有权的消灭。恰如有学者所说的那样，“原权利人的可归责性”是善意取得的基本要件之一。⑦原权利人之所以丧失对权利的所有而只能向无权处分人主张权利，是由于其存在可归责于自身的过错，如将财产交由他人代理但在选择代理人是时存在失误。更为重要的是善意取得制度中无权处分人对财产的占有是基于合法原因，只是无权处分人处分财产时超越了这种合法的权限。而在他人抢先申请真正权利人的技术成果的情况下，申请人并非合法占有该产权，或者即使申请人合法占有，因智慧成果的可复制性，真正的权利人亦在占有。所以这也导致善意取得构成要件的缺失，善意第三人无法善意取得专利权利。 3.对于商标权，可能发生善意取得的情况发生在商标专用权许可使用的过程中。商标权许可使用可以适用善意取得制度，原因在于，商标权公示公信制度的确立，为商标权善意取得提供了可能；商标权公示的低差错率使商标权善意取得具有正当性。在商标有明确登记的情况下，第三人基于对登记的信赖而进行交易，即使登记存在错误也应当依据公示公信的原则认定第三人为善意。此外，善意取得制度在不动产交易中的适用也可以其在商标权许可使用中的适用提供证成。（作者单位：西南政法大学民商法学院）
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注解：
①参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第 224 页。
②参见梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社 1998 年版，第 474 页。
③参见王泽鉴：《民法物权 2：用益物权・占有》，北京中国政法大学出版2001年版，第 250页。
④参见王洪亮：《论登记公信力的相对化》，载 《比较法研究》，2009年第5期，第27页。
⑤参见刘春田：《知识财产权解析》，载《中国社会科学》，第2003年第4期，第18页。
⑥例如，袁博在其《注册商标善意取得的法律依据》一文中认为商标专用权适用善意取得制度；林华也认为当前知识产权领域面对的问题不是盗版和滥用的问题，而是如何使得已有的知识产权最大限度的造福人类，创造价值。
⑦参见吴国古占：《善意取得制度的缺陷及其补正》，载《法学研究》，2005年第4期，第4页。
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