土地承包经营权权能论纲
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作者: 高圣平
摘 要：党的十七届三中全会文件的政策取向是土地承包经营权将没有存续期间的限制，土地承包经营权将被永佃化。永佃化的土地承包经营权要求重构土地承包经营权的权能。土地承包经营权权能的完善应置重于其处分权能的完善。对于转包、出租等债权性处分，土地承包经营权主体并未改变，在契约自由理念之下自应允许；对于转让、互换、入股等物权性处分，以改变土地承包权主体为特征，在完善农村社会保障、剥离土地承包经营权的社会保障职能的前提下，应当给予充分保障。
关键词：土地承包经营权；权能；处分权能
中图分类号：D9123 文献标识码：A 文章编号：02575833(2012)07009507
作者简介：高圣平，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究人员；中国人民大学法学院副教授 （北京 100872）
党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），在充分强调毫不动摇地坚持“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”的基础上，鲜明地指出了“赋予农民更加充分有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定，并长久不变”①。《决定》进一步指出了下一阶段工作的要求：“完善土地承包经营权权能”。这无疑给我们重新省思我国土地承包经营权权能提供了契机。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见，以求教于方家。
一、土地承包经营权权能现行规定及其解释论
在所有权权能分离的既有理论框架下，土地承包经营权的权能大抵也围绕着占有、使用、收益、处分等四大方面而展开。《物权法》第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”明确规定了土地承包经营权的占有、使用、收益权能。《农村土地承包法》第16条规定：“承包方享有下列权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；……”由此可见，土地承包经营权亦具有了使用、收益的权能，该条虽然没有明确土地承包经营权的占有权能，但使用、收益均以占有为前提，举重以明轻，占有亦为土地承包经营权的权能。就土地承包经营权的权能，值得研究的是，土地承包经营权是否有处分权能?这一“处分权能”与所有权的“处分权能”又有什么区别?
土地承包经营权属于用益物权的一种，关于用益物权是否具有处分权能，学界素有不同观点。一种观点认为，用益物权的权利内容不包括处分权，其内容为对标的物的占有、使用、收益，不包括法律上的处分。具体而言，在用益物权设立后，物之所有权人并没有将其所有权的处分权能转移给用益物权人参见王利明《物权法研究》（修订版?下卷），中国人民大学出版社2007年版，第8页。。另一种观点认为，就法律处分而言，用益物权人对标的物没有转移所有权的处分权，但权利人享有权利处分权，即转移权利和设立负担的权利，如转让、设立抵押等；就事实处分而言，因事实上的处分权能往往是对物加以利用的条件，使用和收益权能在很多情况下与事实处分权能相结合才能实现。因此，用益物权中是应当包含对物的事实上处分的内容的 ⑦ 参见钱明星《论用益物权的特征及其社会作用》，《法律与社会发展》1998年第3期。。还有一种观点认为，讨论用益物权处分权能时，通常讨论的是权利人能否对其享有用益物权的标的物加以法律上或事实上的处分。从这一角度出发，就法律上的处分而言，用益物权人不能对标的物进行法律上的处分；就事实上的处分而言，为了使用和收益的目的，法律一般允许用益物权人对标的物进行改良或保存行为，但不允许其对标的物进行显著的变更或毁损 ④ 参见尹飞《物权法?用益物权》，中国法制出版社2005年版，第27、26页。。
上述学说观点的分歧大抵在于对于处分对象的不同理解，亦即土地承包经营权人处分的是其承包经营的耕地、林地、草地等，还是其享有的土地承包经营权？讨论土地承包经营权的处分权能必须区别对标的物的处分和对权利本身的处分④。通说认为，处分包括事实上的处分和法律上的处分王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第404页；谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社2011年版，第112页；郑玉波：《民法物权》，黄宗乐修订，三民书局2008年版，第72-73页。。事实上的处分是指对物进行消费，即通过事实行为使物的物理形态发生变化，从而满足人们的需要；法律上的处分是指对物的权利的处置，即通过法律行为使物的权利状态发生变动。可见，在物权的处分权能上，法律上处分的对象应是权利，而事实上处分的对象是物本身房绍坤《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第33-34页。。
就事实上的处分而言，有学者认为，为了在承包地上从事农业生产，就必须对土地进行事实上的处分，如修田垄、翻土等，因此，土地承包经营权人对承包地也享有事实上的处分权能⑦。对此，笔者不敢苟同。尽管土地承包经营权人行使土地承包经营权往往需要对承包地进行一定的变形、改造，如耕植农作物需要修田垄等，但这实际上是土地承包经营权人实现使用、收益权能的前提条件，是一种物的利用形式，属于物的改良行为。物的改良与物的事实上的处分是两个不同的概念。由此可见，如果将处分权能局限于权利人能否对权利标的物加以处分的话，土地承包经营权即无处分权能，亦即土地承包经营权人无权对承包地进行事实上的处分。
就法律上的处分而言，它包括两种情况：一是对土地承包经营权的处分（狭义的处分），二是对土地承包经营权设立负担（广义的处分）。就前者而言，土地承包经营权人自然不能享有处分土地所有权的权利，否则即构成无权处分。但是，土地承包经营权人应当享有对土地承包经营权的处分权，即有权将其转移给他人。我国《物权法》和《农村土地承包法》明文规定，土地承包经营权人可以依法转让、互换其所拥有的土地承包经营权，明确了土地承包经营权人有权依法处分土地承包经营权。就后者而言，土地承包经营权人有权以土地承包经营权为客体设立抵押、租赁等权利。我国《物权法》和《农村土地承包法》明文规定，土地承包经营权人可以以转包、出租等方式在其土地承包经营权之上设定权利负担，“四荒地”的土地承包经营权人还可以以抵押方式在其土地承包经营权上设定权利负担有学者认为，以其他方式取得的土地承包经营权(即“四荒地”的土地承包经营权)不属于物权性的土地承包经营权，而仅具有债法上的意义(参见丁关良《土地承包经营权基本问题的研究》，浙江大学出版社2007年版，第134页以下)。笔者对此不敢苟同，《物权法》第十一章“土地承包经营权”并未区分以家庭方式取得的土地承包经营权和以其他方式取得的土地承包经营权，从体系解释的视角，该章涵盖了这两种土地承包经营权。该章第133条还明文规定了以其他方式取得的土地承包经营权的内容。由此可见，上述主张并无制定法上的依据。。准此以观，我国法上是允许土地承包经营权人依法处分其土地承包经营权的。
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