土地经营权抵押的制约与创新
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作者: 肖鹏 吕之望
摘 要：出租是土地经营权流向家庭农场的主要方式，租赁权是家庭农场土地权利的主要构成部分。租赁权不属于依法可以抵押的财产，决定了土地经营权抵押不能解决大多数家庭农场的融资困难。土地经营权抵押的制约因素还包括土地经营权流转市场不完善、土地经营权严格的转让条件、土地经营权的用途管制等。土地经营收益权是土地经营权人或者土地经营权租赁合同的承租人依法享有的收取自然孳息的权利。土地经营收益权质押在主体范围、设立难度、权利实现和农业经营等方面，远比土地经营权抵押更具优势。土地经营收益权质押为解决家庭农场的融资困境提供了新的思路，并在我国新型农业经营主体的培育和发展的实践中进一步完善。
关键词：土地经营权；土地经营权抵押；土地经营收益权质押；家庭农场
中图分类号：F301.3 文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2016）04-0043-06
引 言
2013年11月，党的十八届三中全会明确指出：“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”。2014年11月，《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》（以下简称《意见》）明确规定：“按照全国统一安排，稳步推进土地经营权抵押、担保试点，研究制定统一规范的实施办法，探索建立抵押资产处置机制。”2015年中央1号文件明确要求，做好承包土地的经营权抵押担保贷款试点工作。
土地经营权抵押制度研究受到学界的广泛关注。解除对土地经营权抵押的禁止[1]，并对该制度进一步完善成为学界的共识。不同学者因研究视角的不同，对土地经营权抵押形成了较为丰硕的研究成果。农村土地社会保障功能曾被认为是立法禁止土地经营权抵押的主要原因[2]。但是，随着土地社会保障功能的弱化，使土地经营权抵押具备了现实基础[3]。有学者从法学的视角，对比德国、美国和日本的农地抵押制度，提出应当完善关于农村土地承包经营权抵押的法律体系[4]。关于土地经营权抵押的制度构建，有学者认为应当包括：抵押标的物的范围界定、抵押当事人的资格限制、抵押设立的规则限定和抵押的实现方式选择[5]。从不同农业经营主体的视角，关于农户的研究主要集中在农户对土地经营权抵押的意愿[6]，分析的因素主要包括：农户分化[7]、受教育程度、土地面积、家庭年收入、贷款利率、政策认知和家庭人口数等[8]。农户、土地股份合作社与专业大户、家庭农场、农民专业合作社、农业企业开展土地经营权抵押应当有所区别[9]。金融机构是重要的参与方，有调查发现金融机构开展土地经营权抵押贷款意愿不强，原因包括：法律限制、抵押品处置难度大和专业评估机构缺失[10]。金融机构开展土地承包经营权抵押贷款，必然违背“安全性、盈利性、流动性”的经营原则[11]。
目前，土地经营权抵押制度的研究缺乏家庭农场的研究视角。作为新型农业经营主体之一的家庭农场，在其培育和发展过程中，同样面临融资困难的问题。学界普遍认为，土地经营权抵押能够为农户因缺少抵押财产而导致的融资困难，提供有效的解决途径。但是，家庭农场从事农业经营的土地主要通过土地经营权流转获得，其土地权利结构比普遍农户更为复杂。土地经营权抵押能否同样解决家庭农场的融资困难，应当在实证调研的基础上深入研究。
一、数据与方法
（一）数据来源
数据来源于2014年6-11月，对上海市、江苏省、浙江省、山东省、安徽省、辽宁省、广东省、四川省和宁夏回族自治区等9个省、自治区、直辖市139个家庭农场进行的抽样调查。调查内容主要包括家庭农场的基本信息、家庭农场的经营信息、土地经营权流转以及家庭农场发展的问题与建议等方面。土地经营权流转的调查内容具体包括家庭农场的土地面积，流转土地的面积、形式和期限，流转是否签订书面合同，流转土地的来源以及流转土地的媒介等。
此外，全国农户数量和耕地面积的数据从国家统计局网站公布的我国《第二次农业普查公报》中获得。
（二）研究方法
运用统计方法对实地调研的数据进行分析，从而为土地经营权抵押的制度构建提供实践支撑。具体而言，通过对土地经营权流向家庭农场的方式和数量的数据分析，明确家庭农场的土地权利结构；通过对家庭农场土地经营权流转面积的数据分析，在与全国农户平均耕地面积对比的基础上，讨论家庭农场租赁权质押的问题；通过土地经营权流向家庭农场媒介的数据分析，明晰了土地经营权流转市场的问题；通过对家庭农场以未来农业产出抵押贷款意愿的分析，掌握了土地经营收益权质押的可接受程度。
二、土地经营权抵押的制约因素
我国“家庭农场的培育和发展处于起步阶段，受到各种因素的制约，家庭农场融资渠道极为有限。在有限的融资渠道中，贷款期限短、贷款利率高等因素进一步降低了家庭农场获得融资的可能性。”[12]“资金短缺成为家庭农场持续发展的掣肘。”[13]在139个家庭农场的调研中，有50个家庭农场在“家庭农场发展的问题和建议”中提到了资金短缺、融资困难，占36%。然而，土地经营权抵押的制约因素众多，如前文所述，不同学者从农户、金融机构等角度分析了土地经营权抵押的意愿，其影响因素，诸如土地面积、受教育程度、贷款利率和政策认知等，也同样制约着家庭农场能否通过土地经营权抵押解决融资困难。
但是，就家庭农场而言，土地经营权抵押制约因素中的两个核心问题往往被忽视：一是土地经营权抵押能否设立？土地经营权流转是家庭农场培育和发展的基本前提，土地经营权流转方式的不同对家庭农场能否通过土地经营权抵押解决融资困难具有决定性影响。二是抵押权能否实现？土地经营权的流转媒介是家庭农场在市场发育程度约束下的行为选择，体现了当前土地经营权流转市场的基本情况。土地经营权流转市场的完善程度，以及包括土地经营权转让条件和用途管制在内的制度约束，都影响着抵押权的实现。土地经营权能否设立，是本文研究的起点。 （一）土地经营权流转方式与土地经营权抵押
1.土地经营权流转方式对土地经营权抵押的影响。
土地经营权是否流转及其流转方式决定了权利人所享有权利的性质不同，从而直接决定了权利人能否以土地经营权设立抵押权。第一，在土地经营权没有流转时，承包方享有的土地经营权，该权利为用益物权，用益物权可以设立抵押权。第二，在土地经营权采用转让、互换或入股方式流转时，受让方取得土地经营权，该权利可以设立抵押权。第三，在土地经营权采用转包或者出租方式流转时，承租人因租赁合同取得租赁权，该权利为债权。根据我国《物权法》的规定，债权只能设立权利质权。
2.家庭农场经营土地的权利结构。土地经营权流向家庭农场的方式，决定了家庭农场经营土地的权利结构，也决定了家庭农场能否通过土地经营权抵押解决融资困难。在139个家庭农场的调研中，流转土地经营权的方式包括转让、出租、转包等，具体数量和比重分布见表1。
从表1调研数据可以看出，转包和出租是土地经营权流向家庭农场的主要途径，通过转包或者出租流转土地经营权的家庭农场有135个，共占97.1%。需要注意的是，转包在《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权管理办法》中，并没有具体的制度设计，在传统民法中也没有相关规定，只能采用类推适用租赁合同的方式予以规范。
同时，家庭农场经营者难以清晰地区分转包和出租这两种形式。转包和出租的主要区别在于受让方的不同，受让方为同一集体经济组织的其他农户的为转包，受让方为本集体经济组织之外的其他人的为出租。在92个以出租形式流转土地经营权的家庭农场中，有57个流转本集体经济组织农户的土地经营权，有11个流转本集体经济组织农户和其他集体经济组织农户的土地经营权。在38个以转包形式流转土地经营权的家庭农场中，有5个流转其他集体经济组织农户的土地经营权，有6个流转本集体经济组织农户和其他集体经济组织农户的土地经营权。总的来说，在135个以转包或者出租方式流转土地经营权的家庭农场中，有79个家庭农场的经营者并不能清晰区分转包和出租方式的差异，占58.5%。
因此，转包和出租的区别并无实际意义。家庭农场通过转包或者出租方式流转土地经营权的，都应该通过构建和完善土地经营权租赁合同制度予以统一规范。从家庭农场经营土地的权利结构来看，主要是基于土地经营权租赁合同取得的租赁权，租赁权不能作为抵押权的标的。换言之，土地经营权抵押并不能为98%的家庭农场的融资困难提供解决之道。
3.租赁权质押的障碍。既然出租是土地经营权流向家庭农场的主要方式，能否通过租赁权质押解决家庭农场的融资问题呢？租赁权是基于当事人之间特殊信任关系的债权，属于性质上不得让与的债权。但是，出租人同意的，租赁权可以让与。因此，出租人同意的，租赁权可以设定质权[14]。
在139个家庭农场的调研中，典型家庭农场的土地经营权流转面积是260亩。根据我国第二次农业普查公报，2006年末，全国共有农业生产经营户20 016万户。截止2006年10月31日，全国耕地面积（未包括香港、澳门特别行政区和台湾省的数据）121 775.9千公顷[15]。我国农户拥有耕地面积平均约为9亩。因此，典型家庭农场需要流转29个农户的耕地。换言之，家庭农场以租赁权设立权利质权，需要经过29个农户的同意。如果农户不是把所有的土地都流转出去，则需要经过更多农户的同意。这在土地经营权租赁实践中难以实现。
更为关键的是，无论是土地经营权抵押，还是租赁权质押，就抵押权或者权利质权的实现而言，都需要相对完善的土地经营权流转市场。
（二）土地经营权流转市场对抵押权实现的阻碍
土地经营权抵押的核心问题是如何实现抵押权，即在家庭农场不履行到期债务时，将土地经营权折价、拍卖或者变卖，由债权人就所得价款优先受偿。无论抵押权是通过协议采用折价、拍卖或变卖的方式实现，还是通过人民法院采用拍卖或者变卖的方式实现，实质上都是对抵押财产的处分。租赁权质押同样面临租赁权处分的问题，这都需要相对完善的土地经营权流转市场。
在139个家庭农场的调研中，土地经营权流向家庭农场的媒介不尽相同（见表2）。
注：表中①代表集体经济组织和乡、县政府土地流转服务机构；②代表集体经济组织和直接与农户交易；③代表乡、县政府土地流转服务机构和中介机构；④代表乡、县政府土地流转服务机构，又有直接与农户交易；⑤代表农民专业合作社，又有直接与农户交易；⑥代表集体经济组织、农民专业合作社以及乡、县政府土地流转服务机构
从表2调研数据可以看出，在土地经营权流向家庭农场的过程中，土地经营权流转市场发挥的作用很小，主要是通过农村集体经济组织或者与农户直接交易。涉及农村集体经济组织为媒介或者与农户直接交易的，占土地经营权流转的72.7%。“当前大部分地区尚未形成完整、健全和法定意义上的农村土地流转市场。缺乏农地流转平台，这就极大地制约了农地的流转，加大了农地抵押贷款中借款人违约时抵押物的变现风险。而抵押变现存在的风险，必然又会影响金融机构开展农地抵押贷款的积极性。”[16]即使存在相对完善的土地经营权流转市场，对土地经营权抵押或者租赁权质押来说也只是必要条件而非充分条件。
（三）土地经营权抵押的制度约束
根据《物权法》规定，家庭承包方式取得的土地经营权不能抵押。但是，土地经营权抵押的制度约束绝非仅此而已，还主要体现在以下两个方面：
1.以土地经营权设立抵押权的，在抵押权实现时，需要转让土地经营权。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》对转让的规定，土地经营权转让的条件主要包括：第一，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源；第二，流入方必须是从事农业生产经营的农户；第三，土地经营权转让须经发包方同意。此外，《意见》明确指出：“以转让方式流转承包地的，原则上应在本集体经济组织成员之间进行，且需经发包方同意。”因此，如果基于抵押权实现的考虑，以土地经营权设立抵押权，应当具备土地经营权转让的条件，这会导致抵押权实现的可能性大打折扣。 尽管有的学者提出，应当放宽对抵押人的限制，例如，取消“承包方有稳定的非农职业或有稳定的收入来源”的限制[17]。但是，抵押权实现的核心问题是找到合适的受让方。目前对于受让方原则上应为本集体经济组织农户的限制，实践中很难找到合适的受让方。“乡土社会成员之间负有互通有无、守望相助的道德义务与责任。……他们万万不肯冒着‘见死不救’之行径可能被曝光的危险，受让被处置的土地承包经营权”[18]。
2.土地经营权存在严格的用途管制，即从事农业经营。以日本为例，日本的农地虽然可作为不动产用于抵押，也可以通过拍卖进行处置，但实际操作中拍卖处置极为困难，原因主要是对农地性质的严格保证导致农地失去了商品价值。土地抵押贷款在日本仅占1%左右[19]。因此，土地经营权抵押实现存在巨大的阻碍，而这一阻碍在土地经营权用途管制的背景下几乎难以克服。土地经营权的用途管制同样作用于租赁权质押。
综上所述，作为用益物权的土地经营权，允许抵押无疑是其权利内容的应有之义，应当通过修订相关法律，允许家庭承包方式取得的土地经营权设立抵押。土地经营权抵押确实能为解决普通农户因缺乏抵押财产而导致的融资困难，起到积极的促进作用。由于租赁权不能作为抵押权的标的，土地权利结构以租赁权为主的家庭农场，并不能通过设立土地经营抵押解决其融资困难。正是缺少了家庭农场的研究视角，使得土地经营权抵押能否设立容易被忽视。虽然土地经营权流转市场和土地经营权抵押的制度约束阻碍抵押权实现，对家庭农场和普通农户都存在影响，但是也应该注意到，由于家庭农场与普通农户经营土地的规模不同，该阻碍的程度存在差异。普通农户经营土地规模较小，即便存在种种阻碍，抵押权实现也相对较为容易；而家庭农场经营土地规模较大，该阻碍的程度则会大大增加。家庭农场研究视角的缺失，使得抵押权能否实现的问题没有被给予充分的重视，因此，就以家庭农场为例的新型农业经营主体而言，真正解决其融资困难，应当另辟蹊径。
三、土地经营权抵押难题的破解――土地经营收益权质押
（一）土地经营收益权质押的可行性
1.土地经营收益权的概念。“收益权是指利用财产并获取一定的经济利益的权利。”[20]收益权可以由所有权人行使，也可以与所有权相分离。“无论是所有人自己亲自行使，还是设定借贷关系而将其权限委托给他人行使，均可。”[21]在设定用益物权的情况下，收益权由用益物权人行使。土地经营权人可以自己行使收益权，也可以通过土地经营权租赁合同交由承租人行使。在土地经营权出租的情况下，出租人的收益权，是指获得租金的权利。承租人的收益权，是指获得自然孳息的权利。
土地经营收益权，是指土地经营权人或者土地经营权租赁合同的承租人，依据法律规定或者租赁合同约定，因占有、使用集体土地或者国家所有农民集体使用的土地，而享有的获取自然孳息的权利。土地经营权收益权既包括现在收取自然孳息的权利，也包括将来收取自然孳息的权利。
土地经营收益权，源于所有权的收益权能。通过承包合同，土地经营收益权由土地经营权人享有；再通过土地经营权租赁合同，土地经营收益权由承租人享有。从性质上讲，土地经营权收益权，源于所有权的收益权能，按照物权法定的原则，并不是所有权或者用益物权。同时，土地经营收益权无须存在相对人，也难以划归债权的范畴。因此，土地经营收益权只能认定为以获得自然孳息这一财产利益为内容的新型财产权利。
2.土地经营收益权的可让与性。
作为权利质押标的的土地经营收益权，“必须具有可让与性，这是由质权实行时需要变卖或拍卖标的物所决定的。性质上不得让与的债权、禁止扣押的债权、特别规定不得让与、扣押或供作担保的债权，不得成为权利质权的标的物。”[22]
土地经营收益权的可让与性在于能否与使用权独立而进行转让。“不能认为有了使用权就必然有收益权，因为这毕竟是两个不同的权能。从社会经济生活来看，在使用权和收益权的行使中，一般来说会出现四种情况：一是因为有使用权而获得收益；二是既有使用权又有收益权，二者联系在一起；三是只有使用权但不能获得收益；四是只有收益权而没有直接使用权”[20]。“收益权也可以独立转让”[23]。
因此，土地经营权人或者土地经营权租赁合同的承租人以土地经营收益权设立权利质权的，在其债务履行期限届满之前，土地经营权人或者承租人既享有使用权，也享有收益权。在其债务履行期限届满时，土地经营权人或者承租人不履行到期债务的，权利质权人有权将收益权折价、拍卖或者变卖。此时土地经营权人或者承租人只享有使用权，即可以继续从事农业经营，但是不能获得收益。获得土地经营收益权的人，只享有收益权而不能直接从事农业经营。
（二）土地经营收益权质押的优势
土地经营收益权质押最大的阻碍在于农业的弱质性，农业经营的收益受到诸多因素影响，波动较大。但是，该问题可以通过进一步完善我国的农业保险制度得到很大程度的解决。相较于土地经营权抵押和租赁权质押，土地经营收益权质押具有明显的优势。
1.在主体范围上，土地经营权抵押的设立主体只能是土地经营权人，租赁权质押的设立主体只能是承租人。土地经营权人或者承租人都可以设立土地经营收益权质押，主体范围的广泛性正符合土地权利结构复杂的家庭农场的需要。
2.在设立难度上，土地经营权抵押的设立，按照现有法律规定应当与土地经营权转让规定相同的条件；租赁权质押的设立则需要经过出租人同意；土地经营收益权质押的设立则只需要明确土地经营收益权属于《物权法》第二百二十三条规定的可以出质的权利即可。
3.在权利实现上，土地经营权抵押和租赁权质押的实现，都需要健全的土地经营权流转市场相配合，而且要符合土地经营权用途管制的要求，不然土地经营权或者租赁权难以变现。而土地收益权质押的实现则不受土地经营权流转市场和土地经营权用途管制的影响。 4.在农业经营上，无论土地经营权抵押还是租赁权质押，在担保物权实现时，都需要将土地经营权或者租赁权转让他人，这不利于农业经营的持续发展。土地经营收益权质押在权利实现时，使用权和收益权的相分离，既能保障债权的实现，又能保持了土地经营权人或者承租人农业经营的可持续发展。
就家庭农场而言，家庭农场经营的土地既有家庭农场原有的土地经营权，也有通过流转获得的土地经营权或者租赁权。因此，家庭农场可以设立土地经营权抵押、租赁权质押和土地经营收益权质押等三种形式的担保物权。但是，家庭农场的经营是一个整体，尽管家庭农场从事农业经营的土地的权利性质有所差异，也应该实行统一经营管理。一旦家庭农场不能清偿到期债务，又设立多种形式的担保物权，将会出现同一片土地进行不同处分的情况，徒增繁琐。同时，对家庭农场经营土地的分散处理，无法真正体现土地规模经营的真正价值，也不符合《意见》的要求，即“鼓励各地整合涉农资金建设连片高标准农田，并优先流向家庭农场、专业大户等规模经营农户。”因此，从家庭农场从事农业经营的角度出发，应当统一实行土地经营收益权质押。在家庭农场接受程度上，在139个家庭农场的调研中，102个家庭农场能够接受以家庭农场未来的农业产出抵押贷款，占73.4%。土地经营收益权质押是一种能为大多数家庭农场接受的融资渠道。
四、结 论
1.土地经营权抵押受到诸多因素的制约。即便是通过修改现行法律允许土地经营权抵押，在土地经营权流转的背景下，不同流转方式决定了并非所有受让方都可以设立土地经营权抵押。同时，土地经营权流转市场不完善、土地经营权严格的转让条件和土地经营权用途管制导致了抵押权实现困难。
2.家庭农场经营土地的权利结构复杂，且以租赁权为主，大多数家庭农场不能通过土地经营权抵押解决融资困难，须经出租人同意方能设立的租赁权质押，因出租人众多难以取得所有人同意，同时也受到土地经营权流转市场不完善和用途管制的制约。
3.土地经营收益权质押是破解土地经营权抵押困境的新途径。土地经营收益权质押在主体范围、设立难度、权利实现和农业经营等方面，远比土地经营权抵押或者租赁权质押更具优势。期望土地经营收益权质押能够为解决家庭农场的融资困境提供新的思路，并在我国新型农业经营主体的培育和发展的实践中得到进一步完善。
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