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零容忍政策的内涵解读与实现路径

作者:未知

  [摘 要]零容忍一词已近滥觞,但对其内涵的理解不尽一致。不应仅从字面意义或数学意义上简单解读零容忍的内涵,社会学意义的解读更为可取。零容忍应分为立法上的零容忍和司法上的零容忍,立法零容忍是一种绝对的“无”的零容忍,司法零容忍则是一种有限度的、且是最低限度的容忍,此种最低限度容忍的具体程度面对不同语境、时空、对象时均有差异。我国施行零容忍政策有破窗理论和积极刑法立法观的理论支持,且其思想内涵在我国颇有渊源。对比域外“立法定性”的刑事立法模式,我国“定性+定量”的立法模式不利于实施零容忍政策。零容忍政策的实现应采取立法定性和“严而不厉” 的立法模式,在司法上贯彻最低限度的容忍,力图破除法官滥用自由裁量权、过度刑法化和国家刑罚权的恣意扩张的担忧。
  [关键词]零容忍;破窗理论;积极的刑法立法观;立法定性;司法定量
  [中图分类号]中图分类号D917[文献标志码]A [文章编号]1672-4917(2019)02-0072-12
  一、零容忍政策的内涵解读
  近些年来,我国在打击犯罪、治理腐败的过程中,不断重申“零容忍”(如腐败犯罪零容忍、毒品犯罪零容忍、恐怖主义犯罪零容忍、食品药品安全犯罪零容忍等),以表达对此类犯罪彻底否定的态度与积极治理的决心,由此形成零容忍刑事政策。这是对风险日益增加的现代社会犯罪治理要求的必然回应。
  虽然国内外都已较为普遍地提出并施行了零容忍政策,但究竟何为零容忍,尚未有统一定义。一般认为,零容忍政策的核心意思就是要对各种反社会行为和犯罪采取严厉打击的态度,哪怕是对轻微的违法犯罪行为,也要毫不犹豫、决不妥协地进行彻底地斗争,[1]以此来防止重大违法犯罪行为发生的政策。
  其实,“零”字的含义很值得考究。零在数学中作为一种数字符号而存在,一般表达以下几种意思:一是相当于英语中的“zero”即“无、没有”的意思;二是与其他数字一起使用,表示一种占位,如8000。但在诸如108这样的数字中,此时的零除表示占位外,还有零头、零丁的意思,即一百之外还有零头八;三是作为分界点,如零是正数和负数的分界点;四是作为起点,如零摄氏度。无独有偶,中文里的“零”也有相似的含义,既有“无”的意思,如“清零”“零分”,同时在很多语境中也可表达“寥寥几个,零星”的意思,如“零星小雨”“花自飘零水自流”等。“容忍”指宽容、忍耐,是社会对于某种事物的认同或接受程度,对客观上已经出现或发生的事物的被动接受。换言之,“容忍”蕴含了主观上不得不忍耐、不得不包容的一种被动认可。
  纯从字面理解“零容忍”,其传达的是绝不接受、毫不认可的意思,应该是彻底的“零”或“无”;而且,并且仅从“不接受、不认可”的语义上看,相对于主动出击式的谴责、非难、打击、惩罚、镇压,零容忍在本意上仍是被动式、温和式的。但作为一项社会政策或刑事政策,零容忍政策在立法和司法中的表现则非常积极主动,因此对其解读不能仅仅停留在字面意义或数学意义上,而应当在社会学意义上解读。从消灭犯罪的理想主义立场出发,零容忍即是彻底的“无”或“零”,彻底清零或归零;而一旦转向控制犯罪或治理犯罪的现实主义立场,零容忍也即转变为最低限度的容忍。人类社会迄今为止的实践证明,彻底清零、消灭犯罪、除恶务尽只是理想,并不可能实现。从犯罪治理的历史看,最彻底的清零莫过于消灭,或是消灭犯罪人(肉体消灭、种族灭绝),或是消灭犯罪土壤或条件(社会革命,建立全控社会或极权体制)。然而犯罪与现行的统治都产生于相同的条件[2],二者是对立统一的,一方面无现行统治则无犯罪,无犯罪则不存在现行阶级统治,因此二者在同等基础之上共生共灭。另一方面,犯罪与现行统治一样,都由当时社会的物质条件和经济关系所决定。[3]社会本身都是致罪的社会,都包含了犯罪的基因(criminogenic society),在任何一种社会形态里,我们在任何一种健康意识里都可以找到犯罪损害情感的事实,[4]水至清则无鱼,试图消灭犯罪,无异于消灭社会或者消灭人类。因此,立足于犯罪现象与人类相伴相生,犯罪是社会结构与运行中的正常现象,不能消灭但可加以控制的现实主义立场,零容忍的内涵随即转变为最低限度的容忍,或者社会可以接受或承受的合理限度之内。也因此,犯罪治理成为当今时髦的话题。
  犯罪治理的理念和实践均强调法律效果和社会效果并重,而良好的法律效果和社会效果并取的关键在于“良法善治”。首先,“良法”是指制定的法律须是满足社会公平正义、维护法益的良善之法;其次,“善治”是指将良善的立法付诸实施,实现良善的目标。良法是善治之前提,而善治是良法之宗旨与目标;善治必须依靠良法的促进和保障。因此,在“良法善治”语境下,零容忍政策即体现为理念(主要为立法)上的零容忍和实践(主要司法)上的零容忍。
  立法承载理想,立法零容忍重在宣示一种态度,一种立场,甚至是一种理想,如除恶务尽、根除犯罪。因此立法上的零容忍较易实现,也更为彻底。立法上的零容忍即是要求立法者将一切不可容忍的违法行为囊括进法条,对某种行为只直观地进行刑法上的否定,而不做入罪条件上的限制,数额、情节等仅作为量刑即加重或减轻处罚的条件予以特别强调。世界绝大多数国家刑法对犯罪只进行性质上的否定,即“立法定性不定量”,由此实现了立法上的零容忍。
  而司法面向现实,实践中的零容忍则要求执法或司法者秉持零容忍的理念,对犯罪抱持一种最低限度的容忍,根据犯罪危害程度和刑罚严厉性的不同予以分层干预,特别是加大对轻微违法犯罪行为的严格执法力度,防微杜渐,科学治理。换言之,理念或政策上的零容忍是对犯罪行为进行立法定性,是一种绝对的“无”的零容忍,是宣告消灭犯罪、根除犯罪的一种态度,而实践或司法上的零容忍其实是一种向彻底的“零”或“无”趋近的最低限度的容忍,因而是一种“有限度”的容忍。理念上可以要求绝对的零容忍,但实践上却无法真正做到零容忍。这首先是因为,从辩证唯物主义认识论上讲,人类的认识对象仅限于客观存在,即通过观察、计量、测算或理解,人类的认识能力或水平可及的行为或现象。认识是主体对客体的反映,是客观世界的主观映象,只有实际存在的客观事物,才有可能被认识,故而对零或无即无从认识把握,只有超越了零,变成1甚至0.0001,始有被认识、感知或解释的可能。其次,这是由违法犯罪的本质决定的,犯罪是危害社会的行为,是特定社会成员故意或过失地加害于社会的行为,其行为可识别(根据刑法的类型分析),危害可计量或观测,由其行为或危害又可征表其主观危险性。马克思曾言:我只是由于表现自己,只是由于踏入现实的领域,我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。[5]因此只有征表于外部的行为才是是否构成犯罪的评价对象,而行为一旦客观存在,就必然带有一定的程度,即使立法将此行为规定为理想式的绝对零容忍,但因行为天然是具有一定程度的行为,司法中自然不可避免地无法实现真正的零容忍,而只能是最低限度的容忍。再次,遵循司法规律须认识到法律和社会的相互影响,司法既要实现法律效果又要实现社会效果。一方面,一切司法裁决必须在法律明文规定的框架内做出,司法裁决不可弃法律稳定性于不顾,而追求片面的社会正义,因此司法裁决所期望的社会效果只能是法律框架内的效果;另一方面,法律来源于社会,根植于社会,施用于社会,故而一切司法裁决都应接受社会的检验,唯有获得社会最低限度的认同,方有达成立法目的之可能。[6]拘泥于法律條文而罔顾道德、情理以及社会影响的司法,难以较好实现定分止争。最后,司法上的零容忍并不是消灭一切犯罪的意思,古今中外的实践已经证明这是做不到的。因此对于犯罪,应该立足于控制犯罪而非消灭犯罪的立场,将犯罪控制在社会可以容忍或者接受的合理限度之内,否则就无异于抛石打天,会适得其反。   零容忍不仅在立法和司法中的体现不同,而且最终实现的最低限度的容忍也不尽相同。因为历史、文化、经济、宗教信仰等都是影响零容忍政策解读的关键因素,且这些因素在不同的社会个体中存在诸多差异,因此司法中最终实现的最低限度的容忍因时间、国家、制度、犯罪情节的不同会有所差异。如日本于1958年开始实行《轻犯罪法》,违反此法者会被“书面起诉”,留下案底。此法规制的是危害社会或影响公共秩序的行为,其中大部分内容是如随地吐痰、随地大小便、乱丢垃圾等城市管理事项,立法将这些行为都定性为轻犯罪,并设定了罚款、拘留或二者同处的刑罚,都由警察负责执行。[7]新加坡对随地吐痰、乱扔垃圾行为处以罚款、监禁或鞭刑的刑罚。而德国与我国多将此类行为视为不文明行为而仅在道德上予以谴责。显而易见,不同国家对某一行为的容忍内涵、容忍限度以及实现路径呈现出明显不同。
  综上,看似简单、绝对的零容忍其实内涵很复杂,不仅立法、司法上的表征不一样,而且针对不同类型犯罪、在不同时空环境下也会有明显的差异,其容忍的程度也不尽相同。
  二、 零容忍政策的理论支持
  零容忍政策与犯罪预防、早期干预、综合治理等思想密切关联,当然,我国之所以能够推行、完善此政策,对其支持作用最大的莫过于破窗理论和积极能动刑法立法观、积极一般预防等理论。此外,零容忍思想在我国也早有渊源。
  (一)破窗理论
  “零容忍”(Zero tolerance)的思想来源于犯罪学中的“破窗理论”(Broken window theory)。[8]破窗理论展示了失序行为与犯罪之间存在紧密联系,向人们有力地证明了轻微违法行为向犯罪行为演化的梯度关系。就最广泛的社会意义而言,失序是干扰生活,尤其是城市生活的不文明的、粗鲁的和具有威胁性的行为。为何需要对这些看似危害性不及重罪的行为进行限制或管制?关键在于当失序行为达到某个临界规模时,会在地方社区引发恐惧,并最终可能发生伴随失序行为而来的更严重的犯罪、城市衰败和腐败。[9]美国政治学家威尔逊和犯罪学家凯琳于1982年的《大西洋季刊》上共同发表《破窗理论》一文,首次提出了破窗理论。所谓破窗理论即是一扇破窗如若无人及时维护,别人就会认为这幢建筑无人看管,甚至建筑所在的街区也是法外之地,前期可能只是受到某些示范性地纵容去打烂更多的窗户,渐渐地就会滋生更为严重的违法行为甚至犯罪。换言之,如果不及时规范失序的行为,就会给民众传达一种错误的讯号,即社会容许、接受这种行为,在失序行为营造的这种麻木不仁的氛围中,违法行为滋生、猖獗,如若国家对轻微违法行为治理不力甚至置若罔闻,那么犯罪就会蔓延,民众也将对政府失去信心。[10]
  与破窗理论契合,“零容忍”正是及时发现并修补“破窗”的策略,其致力于严厉打击各类轻微的,却对人们生活和社会秩序产生影响的违法行为,以避免发生更严重的犯罪行为。准确地说,破窗理论的提出为零容忍政策提供了理论根据和强有力的支持。
  (二)风险社会需要确立积极的刑法立法观
  现代社会正置于各种风险之下,突发事件增多,环境污染犯罪、集团性犯罪、国际恐怖主义犯罪、毒品犯罪等增多。犯罪总量中,自然犯的比重在下降而法定犯的数量和比重不断上升。储槐植教授曾断言:随着风险社会的到来,法定犯时代也随之到来了。[11]在法定犯的时代,传统刑法遵循的理性人观点及基于此观点的罪责理论不可避免地受到冲击。因为风险社会中个体对危害结果产生的影响越来越小,却经常作为犯罪过程中的一环而存在,故此最终的危害结果多是在多重因素、多个环节的相互作用下而出现的。由此使得采取结果犯立法模式的传统刑法,越来越难以与危险犯、公益受侵害的犯罪日益增多的局面相适应,最终导致刑法保护法益的目的难以实现。正因如此,风险社会下的刑事立法由注重个体法益的传统,向注重集体法益转变,尤其关注那些一旦遭到侵害即会造成社会系统严重破坏的法益。
  公众在面临各种不确定的风险时,心理上倾向于寻求安全感,而刑法作为国家降低风险与确保安全的主要手段,应回应公众的合理期望,更加强调安全与积极的一般预防功能。传统的刑法立法观坚持的结果犯立法模式甚至刑法作为最后法的谦抑性原则都受到了风险社会的严峻挑战。传统刑法的规制不力,会损害公众对法律的信任感与忠诚度,随之带来不可估量的社会秩序混乱、社会观念错位、社会管理失效等危害。刑法应当凸显具有不可侵犯的、正向的、积极的价值,应当能够塑造公众的社会伦理判断,并强化其原有的法信赖。事实上,为应对风险,立法者在很多时候不得不将风险防控或一般预防作为治理社会的首要目标,刑法立法更多地受突发事件和科技进步带来的风险刺激的影响。现代各国的刑事立法都在不约而同地纷纷扭转刑法观:从形而上学的理性思考适度转向更为现实的具体考量、经验判断;从结果导向转向行为导向;从惩罚传统犯罪转向新兴特殊领域犯罪 (如恐怖主义犯罪、有组织经济犯罪、网络犯罪等);从报应转向积极的一般预防。因此,我国现阶段也需要转变刑法立法,从消极立法变为积极立法。[12]实际上,积极立法观在我国《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》中已有所体现,如拓宽了处罚领域(增设新罪以填补废除劳动教养制度后的空白),刑罚干预提前(增设抽象危险犯,变结果犯为行为犯或危险犯),增设了社区矫正、禁止令、职业禁止等处罚手段或方式,越来越注重维护公共利益和社会秩序等。总之,刑法从原本只是处罚有责的法益侵害行为的最后手段,转变为富有弹性的风险抗制工具。为了满足公众抽象的社会安全心理,积极的一般预防立法或许最终也无力解决所谓的风险威胁,但却是刑事立法者可以用来平复社会舆论以及强化社会成员的法信赖与法忠诚的重要手段,国家最终得以通过刑法进行全面的社会性控制。[13]103零容忍政策力图实现犯罪圈的严密,倡導对于毒品犯罪、恐怖主义犯罪、黑社会性质组织、腐败犯罪以及侵害民生犯罪等的零容忍,正契合了致力于应对风险社会的积极刑法立法观。但与此同时,实施零容忍政策也面临风险社会带来的一些隐忧,如过度依赖刑法,国家刑罚权扩张因而挤压公民权利自由等。   (三)我国具有零容忍思想渊源
  “零容忍”这一术语虽属舶来品,但与其类似的思想在我国传统文化中多有体现,这从诸如治未病、防微杜渐、防患于未然,治小恶防大恶、小恶不除大恶必至等表述中即可窥得一斑。
  1.从治理微罪看我国的零容忍思想渊源
  早在诸子百家时代,法家即形成“一断于法”的主张。至秦代实行商鞅变法,重用商鞅之法,法家思想在秦代得以付诸实施。商鞅之法具有明显的除恶务尽、以刑去刑的特征,如《史记·商君列传》中记载“弃灰于道者被刑”,《商君书·靳令》中曾言订立类似规定是因为“行罚,重其轻者,轻其重者,轻者不至,重者不来。此谓以刑去刑,刑去事成;罪重刑轻,刑至事生,此谓以刑致刑,其国必削。” 法家的集大成者韩非子在《韩非子·内储说上七术》中对其有更直接明了的解释:“公孙鞅之法也重轻罪。重罪者,人之所难犯也;而小过者,人之所易去也。使人去其所易,无离其所难,此治之道。夫小过不生,大罪不至,是人无罪而乱不生也”。“小过不生,大罪不至”可谓中国版的零容忍思想表述。
  我国历史上也曾实行过立法零门槛,而非如今的立法定性又定量或定罪高门槛模式。如我国古代一向有“王政之要莫及于盗贼”的立法思想,对即使得财微薄的盗窃也施以严惩。秦简《法律答问》中有述:盗采人桑叶,赃不盈一钱,也要“赀徭三旬”。《唐律·贼盗律》中规定:诸窃盗不得财,笞五十;一尺,杖六十;一匹,加一等。唐朝时帛是货币,故用尺、匹为单位。又如我国古代关于惩治官吏渎职贪污之规定中,对小贪、微贪亦加以惩处。早在秦朝时,《秦律》已云“通一钱者,黥为城旦”,即即使仅受贿一钱,也需承担在脸上刺字并服劳役的刑罚。北魏文成帝时定“诸司官赃二丈,皆斩”。[14]更甚之,《资治通鉴·齐纪》中记载北魏太和八年九月下诏:旧律,枉法十匹,义赃二十匹,罪死;至是,义赃一匹,枉法无多少,皆死。”《唐律·职制律》规定得尤为详细:诸监临主司受财而枉法者,一尺杖一百,一匹加一等,十五匹,絞。不枉法者,一尺杖九十,二匹加一等,三十匹加役流。《大明律·刑律·受赃》规定的较《唐律》不同,如有禄人:枉法赃各主者通算全科。一贯以下,杖七十。一贯之上至五贯,杖八十……不枉法赃各主者通算,折半科罪。一贯以下,杖六十。一贯之上至一十贯,杖七十……无禄人:枉法,一百二十贯,绞。不枉法,一百二十贯之上,罪止杖一百,流三千里。
  新中国成立以后,开始实行违法与犯罪二元治理体制。治理犯罪以刑法为主,刑法规定犯罪的成立除定性外还有定量要求,即所谓的犯罪门槛;治理犯罪门槛以下的违法行为以行政法(如《治安管理处罚法》)为主。我国一直秉承综合治理犯罪的思想,严重犯罪虽始终是治理的重点,但并未因此而轻忽对轻微违法犯罪行为的治理。甚至在三次严打斗争(即1983年至1987年第一次严打、1996年至1997年第二次严打和2001年至2002年的第三次严打)以及针对重点多发犯罪的各种专项整治行动(如2014年开展的严厉打击暴力恐怖活动专项行动、2018年开展的扫黑除恶专项斗争)中,各类微罪、轻罪同样是重点治理对象,打早打小、除恶务尽等也是此中重要的指导原则。虽备受争议,褒贬不一,但不可否认,严打或打早打小的政策要求带有明显的零容忍思想。
  2.从犯罪体系看我国的零容忍思想渊源
  零容忍思想一则要求犯罪圈体系完整,二则要求各罪体系周延。首先,我国古代法律史在相当程度上是一部刑法史。从犯罪圈体系看,历代规定的法律都能切合当时社会发展程度和要求,犯罪圈体系不可谓不完整。如《秦律》涉及政治、经济、军事、文化、思想、生活等各个方面,使各行各业各个领域“皆有法式”。此后各代都在借鉴前朝的基础上修缮本代的法律,使之更加完备且符合当时的国情,《唐律》即是我国古代法制建设中犯罪圈完备的优秀代表。
  其次,各罪体系的周延也是零容忍思想的实践。以我国古代严惩贪腐犯罪为例。魏律在前代的基础上,增订了《请赇律》,成为中国最早的惩治贪腐犯罪的系统化的专门法律。北魏首次提出“义赃”概念,即官吏利用喜庆宴会之机私自接受馈赠,对此类馈赠,无论以何种名义,皆计赃定罪。[15]这不仅对后来各朝代产生了深远影响,而且今天看来仍有现实意义。《唐律》中规定了“六赃”(即受财枉法、受财不枉法、受所监临、 强盗、窃盗、坐赃),其中与治吏有关的是受财枉法、受财不枉法、受所监临、坐赃。《唐律》中又将受贿罪细分为受财及与财、受财分求于官、以财行求、监临主司受财和事后受财,且规定对官员集体受贿行为分别论处,对行贿人和介绍行贿人予以严惩等,构成了一个完整的治理贪腐犯罪的体系。其法律之严密、完备,即使与现代法治发达国家的法律规定相比,依然毫不逊色。
  抗日战争期间,陕甘宁边区于1942年颁布的《陕甘宁边区刑法总、分则(草案)》对涉毒品行为甚至吸食毒品行为都给予零门槛入罪。如第182条规定意在图利或供自己吸食栽种鸦片烟者,处五年以下强制教育,并科五千元以下罚金。第183条规定制造、运输、贩卖鸦片烟、高根 高根现在被称为“可卡因”。、海洛因或其他化合品者,处五年以下强制教育,并科五千元以下罚金。第185条规定吸食鸦片烟或施打吗啡或使用高根、海洛因或其他化合料质者,处二年以下强制教育劳役或一千元以下罚金。[16]并有1942年颁布的《陕甘宁边区查获毒品暂行办法》、1946年颁布的《陕甘宁边区查缉毒品办法》等配套规定。
  前人之法虽不免粗糙,但其中蕴含的朴素的价值追求,如追求公平正义,严厉打击犯罪,控制犯罪甚至消灭犯罪的零容忍思想,却是值得今人重视的。
  三、零容忍政策的域外考察——以受贿罪为例
  零容忍政策在英美法系和大陆法系的很多国家和地区都得到实施,并且取得了不错的效果。如20世纪80年代,为治理毒品犯罪,美国率先在此领域实施零容忍政策,效果颇为显著,随后被扩大运用到枪支犯罪、环境污染犯罪、暴力犯罪等领域。其中纽约是施行零容忍政策的典型城市,其成功经验一时引得法国、德国等纷纷效仿。我国香港同样是成功实施零容忍政策的典范。20世纪70年代以前,香港地区腐败犯罪非常严重,1974年香港廉政公署成立之后即树立“即使贪腐一块钱也是犯罪”的零容忍理念,经过大刀阔斧的改革,香港的腐败问题得到了很好的解决。当然,美国和香港地区都是判例法传统,为了更好地借鉴域外零容忍政策及实践经验,分析典型成文法传统的国家和地区的规定对我国更具有直接借鉴意义。   以德国、日本和我国台湾地区“刑法”中对受贿罪的规定为例,可大致看出零容忍政策在立法上的贯彻。如德国刑法规定的不违背职务受贿罪,公务员、欧洲公务员或对公共事务负有特别义务者,因职务行为,为他人或自己要求、期约或收受他人利益者,处三年以下自由刑或科罚金。此外第332条第1款规定了违背职务受贿罪。[17]再如日本现行刑法第197条规定的受贿、受托受贿及事前受贿罪:公务员对于职务上之行为,收受、要求或者期约贿赂者,处五年以下惩役。接受请托者,处七年以下惩役。将成为公务员者,对于将担当之职务行为,接受请托而收受、要求或者期约贿赂,于成为公务员后履行者,处五年以下惩役。[18]关于受贿罪,日本刑法还有加重受贿罪、斡旋受贿罪、第三者受贿罪、事后受贿罪、赠贿罪等规定。又如我国台湾地区的“刑法”第123条规定的准受贿罪:于未为公务员或仲裁人时,予以职务上之行为,要求、期约或收受贿赂或其他不正当利益,而于为公务员或仲裁人后履行者,以公务员或仲裁人要求期约或收受贿赂或其他不正当利益论。另有不违背职务之受贿罪、违背职务之受贿罪的规定。
  不难发现,德国、日本和我国台湾地区对受贿犯罪采取的都是立法零容忍政策,立法规定全面覆盖了各种形式的受贿行为,呈现出一种围追堵截、严防死守的立法局面。这种立法上的零容忍体现在以下几个方面:第一,对受贿罪的成立不做数额要求,仅采取“行为”这一单一标准。与我国刑事立法对受贿罪采取“定性+定量”的模式不同,德国、日本和我国台湾地区采取的都是“定性不定量”的立法模式,这就在立法层次上最大限度地明确只要存在受贿行为就构成犯罪。第二,预防提前,将受贿罪的成立提前。行为人尚未有某种公务员身份时,就将其以后担任公务员时可能进行某特定职务行为当作其要求、期约、收受贿赂等的交换条件,对此种行为也作为受贿罪予以惩处。这种行为构成犯罪的核心要素在于行为人成为公务员之后履行其职务上之行为,故行为人将来未成为公务员,或成为公务员而不履行,则不成立此犯罪。[19]第三,對受贿罪的对象不作要求,不限于金钱和财产性利益,而是包括金钱和财产性利益以外足以供人需要或满足人欲望的一切有形或无形之利益。第四,强调贿赂行为和职务行为的对价性。换言之,行为人所行求、期约或者交付的贿赂或不正当利益,必须是对于公务员违背职务的特定行为的相对给付,也就是必须与违背职务行为具有对价关系,由此区别于人情来往中的礼节性钱财往来。
  所列国家和地区对腐败犯罪实行立法零容忍,直接促进司法效果上实现了较高程度的廉洁政治。根据“透明国际”(Transparency International)发布的2012年至2017年的清廉指数排名,德国、日本和我国台湾地区的清廉分数和排名均较为靠前,其清廉程度明显优于我国大陆地区(如表1所示数据来源自透明国际官网:https://www.transparency.org/#。100分表示最廉洁,0分表示最腐败,80~100之间表示比较廉洁,50~80之间表示轻微腐败,25~50之间表示腐败比较严重,0~25之间则为极端腐败。)。
  不仅针对受贿罪,所列国家和地区其他犯罪也统一采取“立法定性、司法定量”的模式,形成了以司法处置为中心的一元治理模式。这种立法零容忍不仅践行了罪刑法定原则,契合法治要义,而且使得一切违法犯罪行为必须经过中立的法院予以公平公正地裁决,由法院确定这一行为的最终处理结果。于是警察权被大大限缩,司法权则处于绝对的主导地位,违法犯罪行为得到公平公正的中立裁决,最大程度上保障人权,符合现代法治要求。
  四、零容忍政策在我国的体现——以腐败零容忍和毒品犯罪零容忍为例
  (一)腐败零容忍
  2014年1月13日,习近平总书记在十八届中央纪律检查委员会第三次全体会议上强调:反腐败高压态势必须继续保持,坚持以零容忍态度惩治腐败。对腐败分子,发现一个就要坚决查处一个。要抓早抓小,有病就马上治,发现问题就及时处理,不能养痈遗患。[20]“老虎、苍蝇一起打”是目前在新形势下关于反腐的重要政治决策和政策安排,零容忍是其集中体现与核心内容,意味着必须做到“露头即打”“抓早抓小”,坚持“有腐必反”“有贪必肃”,绝不姑息和纵容。
  但这种零容忍政策宣示与我国的刑法立法有一定差异。根据我国刑法规定,成立腐败犯罪有一定的门槛(即财物数额、情节等)要求,这一方面是由我国违法与犯罪二元治理体制决定的,另一方面受到历史上“计赃论罪”传统的影响,即1979年刑法将贪污罪归属于侵犯财产罪,因而其定罪量刑主要取决于数额。故腐败零容忍应区分一般腐败行为零容忍与腐败犯罪零容忍。
  我国刑事立法对腐败犯罪的规制在《刑法修正案(九)》前后有重大变化,《刑法修正案(九)》之前,规制贪污罪、受贿罪采取具体数额标准的立法模式,而这种立法模式在司法实践中容易落入“唯数额论”的窠臼,于是修正案对此予以纠正,对贪污罪、受贿罪采取“概括数额+情节”的定罪量刑标准,虽仍属既定性又定量的立法模式,但相对突出了“情节”在贪贿犯罪定罪和量刑中的重要作用,“数额”失去了其在定罪量刑中绝对的决定作用,而其更为重要的意义在于严密了惩治腐败行为的法网,赋予了司法人员更大的自由裁量权,较之《刑法修正案(九)》之前,降低了腐败犯罪诉讼证明要求,相对摆脱了证明上步履维艰的窘境,[21]在一定程度上契合了腐败犯罪零容忍的精神。
  但不论是之前规定的具体数额起刑点,还是目前规定的“数额较大或严重情节”的起刑标准,无不反映出刑事立法对腐败行为并未采取立法定性(定罪)的零容忍,说明腐败行为零容忍的政策思想并不完全由刑法规范来反映和体现。由于犯罪门槛的设立,只有违法行为的危害达到一定程度,或涉案财物达到较大数额,才能引起国家刑罚权发动,否则只能给予行政处罚或者党纪处分。因而腐败行为只有达到一定严重程度(财物数额达到较大标准)时才可以腐败犯罪论处。为治理腐败,党的十八大以来特别强调刑法与其他法律以及党纪的无缝衔接,强调行刑衔接,强调纪严于法,纪律挺在前面,以此通力实现“零容忍”。故此腐败行为的零容忍是分层次实现的,通过违纪、违法和犯罪的不同层次对应地由党纪、行政法经济法和刑法综合规制,即:对于构成犯罪的严重腐败行为的零容忍,由刑法予以实现;对一般腐败行为的零容忍则由党纪、行政处罚分别规制,总之是通过刑事处罚、行政处罚和党纪处分等多层规制共同实现对腐败行为的零容忍。   “概括数额+情节”的定罪量刑标准对司法实践产生了显著的变化,以下试举两例。例一是由湖北省枝江市人民法院审理的刘某贪污、受贿案一案。经审理查明,被告人刘某利用职务便利为他人谋取利益,收受他人财物两笔35000元。法院综合案件事实、性质和情节,认为被告人刘某犯罪情节轻微,判处其犯受贿罪,依法免予刑罚处罚;赃款35000元予以追缴,上缴国库。[22]例二是由广东省五华县人民法院审理的何某某贪污、受贿案一案。经审理查明,被告人何某某利用职务之便,贪污公款人民币33880元,收受他人贿赂人民币25000元。鉴于被告人何某某有坦白和自首情节,依法从轻处罚,法院认为其行为已构成贪污罪、受贿罪,应实行数罪并罚,决定执行有期徒刑一年,缓刑一年六个月,并处罚金20万元。[23]
  据此两例可以看出,如果按照《刑法修正案(九)》之前的定罪量刑标准,例一被告人应被判处五年以上有期徒刑,例二被告人数罪并罚可能会被判处三年以上七年以下有期徒刑,明显高于前引的实际判决。这也许会被一些人误解为,《刑法修正案(九)》是抬高了贪污受贿罪的犯罪门槛,而与反腐败的零容忍政策背道而驰。其实,《刑法修正案(九)》“概括数额+情节”的立法修改,对贪污受贿犯罪的评价标准更加全面也更加科学,定罪量刑不再单纯取决于犯罪的数额,而更多地考虑如实供述、真诚悔罪、积极退赃、避免或减少损失等情节,使得司法实践能够更好地体现宽严相济刑事政策,也使得较轻的腐败犯罪能够得到更合理的规制。实践证明,依赖重刑的立法难以实现零容忍的立法理想,只有“严而不厉”的立法才更易实现零容忍。与以往相比,《刑法修正案(九)》及其后的司法实践无疑进步多多,可圈可点。但也应当看到,这种立法和司法的进步仍然是渐进式的,当前规制腐败犯罪的立法仍不够理想,基本还是“厉而不严”的政策产物。如其构成要件中饱受争议的犯罪对象范围较窄、以犯罪数额和情节作为成立犯罪要素、为他人谋取利益的犯罪要素等,这些都造成刑法对腐败犯罪规制范围过窄的局面。比较前述域外刑法中对腐败犯罪的处罚规定,我国刑法的处罚规定依然属于重刑化立法。此外,刑法定罪量刑标准提高以后,廉政执法和党内执纪的严格、规范程度也要相应加强,以期全面推进零容忍政策的实现,防止出现制度或执法的真空。
  (二)毒品犯罪零容忍
  在我国,区分违法与犯罪的二元治理体制是通例,但也有例外,如刑法第347条第1款的规定,“走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚”。据此,走私、贩卖、运输、制造毒品罪不存在起刑点的问题,即使涉案的毒品数量十分微小,也要追究刑事责任。刑法第347条第1款不规定行为数量而直接规定行为性质,即“只定性不定量”的立法模式属于立法上最彻底的零容忍,是真正意义上的立法的“零门槛”,由此,刑法第13条但书不再作为毒品犯罪的出罪条款予以适用,正如有学者认为的,如果行为符合各罪的成立条件,却又根据刑法第13条但书予以出罪,不仅使各罪丧失了其应有的意义,而且也违反了刑法第3条的规定[24]。我国对毒品犯罪一直保持零容忍的高压态势,此立法规定即是贯彻了毒品犯罪零容忍的立场和政策。这一立法政策在司法实践中的执行情况又如何呢?
  司法实践中,对毒品犯罪的零容忍最直接体现在对零星贩毒行为的定性处理上。2017年最高人民法院颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定:走私、贩卖、运输、制造海洛因、甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,可以在三年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点;情节严重的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2010年上海市高级人民法院颁布的《人民法院量刑指导意见(试行)》中规定:走私、贩卖、运输、制造海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因数量为2克以下,量刑起点为拘役3个月至有期徒刑6个月。可以看出,司法解释和地方法院量刑意见都肯定了零星贩毒行为的犯罪属性和可罚性。审判实践中微量贩毒行为,即使是低于1克的微量贩卖毒品行为,也始终是刑法打击的对象,此类案件屡见不鲜。如河南省鄭州市金水区人民法院曾经判处贩卖毒品0.69克的被告人拘役二个月,并处罚金人民币1000元。[25]广东潮州中院裁定郭某贩卖毒品案一案[26]中,郭某先后两次将共计0.4克的甲基苯丙胺卖于彭某,总计获利人民币100元。广东潮州中院判处郭某犯贩卖毒品罪,处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币2000元;追缴其违法所得人民币100元,上缴国库。甚至有涉案毒品更加微量的司法案例,如广西德保县一男子贩卖0.01克海洛因案,虽然贩卖的毒品重量很小,但仍然受到了法律制裁。德保县人民法院判处被告人甘某某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币2000元。[27]
  由上可见,刑法第347条作为立法定性的典型条款,即便使用了“无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚”的表述,实现了立法的零容忍、确立了立法上的零门槛,但司法实际中仍不可能做到绝对的零容忍,而只能实现最低限度的容忍!即使贩毒的数量低至0.01克甚至0.001克,也仍然是客观可感知到的、有限度的对象,是“有”,而绝不可能是真正的“零”!且如上述案例所示,微量贩毒案件的判决也是各有差异的,皆因贩毒案件类型、情节等千差万别,导致司法中实现最低限度的容忍也是相对的、动态的,不同地区之间会产生差异,甚至同一地区的不同时期也会有差异。另外,司法实践也暴露出“重刑治毒”政策与立法的成效不高的问题。即便司法机关对微量贩毒行为始终严惩不贷,但据最高人民法院发布的《人民法院禁毒工作白皮书(2012—2017)》,受毒品消费市场持续膨胀影响,零包贩卖毒品(一般指涉案毒品10克以下的贩毒案件)犯罪依然增长迅速。此类案件通常占贩卖毒品案件的一半以上,在全部毒品犯罪案件中也占有较高比例,社会危害不容忽视。相当数量的零包贩毒人员本身吸食毒品,系为获得吸毒所需资金而实施毒品犯罪,由此形成以贩养吸的恶性循环。因此,对于重刑惩处能否有效遏制毒品犯罪蔓延的势头、实现毒品犯罪零容忍等问题,还需认真反思。   从我国反腐和禁毒零容忍的实际情况看,零容忍政策已在实践中得到比较普遍的认可和执行。在更广的范围看,零容忍政策的适用范围仍在扩大,已经延伸到了反恐、食品药品安全、环境保护等更多领域,而并不限于本文分析的两种特定犯罪,这是值得肯定的一种发展趋势。但这种发展趋势也面临一系列严重的阻碍因素,如立法上我国刑法一般采取“定性+定量”的立法模式,犯罪成立的限制条件较多,未能如多数国家刑法那样立法定性,在立法层面上最大范围地涵盖犯罪行为;目前仍基本停留在“厉而不严”的阶段,立法对刑法积极的一般预防功能重视不够,犯罪圈偏小,刑事法网不够严密,不注重行为的早期化处罚,立法上的重刑依赖依然明显;司法实践中机械判案、 “重刑治罪”的事例屡见不鲜。
  五、零容忍政策的实现路径
  结合域外经验,考察我国腐败犯罪零容忍和毒品犯罪零容忍的实施状况,不难看出,零容忍政策的推广和实施离不开立法和司法的共同努力,但立法和司法上的零容忍意义不尽相同,应有所差异,即应当在立法上追求理想化,实现零容忍即立法定性不定量,而在司法中严格执法,贯彻最低限度的容忍。
  (一)实现零容忍政策的立法路径
  刑事立法一方面应致力于提高社会防卫能力同时保障人权;另一方面,应致力于增强公众对打击犯罪、保护法益的社会认同感以及满足公众心理上的安全感,尽力避免严刑苛法。结合我国国情,笔者认为实现零容忍政策应该注重积极的一般预防,借鉴绝大多数国家和地区的刑事立法模式,对犯罪行为(至少是某些特定的犯罪行为如毒品犯罪、腐败犯罪、恐怖犯罪等)仅立法定性而不定量,即直接给予刑法上的否定,而不在构成要件中规定过多的限制条件,对情节和数额等要素只作减轻或者加重处罚而予以强调列明,确立“严而不厉”的立法模式,将预防前置,处罚早期化,严密犯罪圈。
  首先,“严”即意味着整体犯罪圈的严密和具体犯罪的犯罪圈严密,立法应该是对违法行为全方位覆盖的定性,实现对违法行为的高度概括,从而在刑法上对其予以绝对否定。从宏观看,应将我国“二元制”的处罚模式,逐步转变为“一元制”模式,将原由《治安管理处罚法》规制的大量一般违法行为纳入刑法规制的范围内,在刑法中增设微罪、轻罪、小罪。从微观看,各罪构成要件的规定中应取消刚性数额的限制,并逐步取消数额、情节、次数等限制性要素,而是将其作为量刑的考察因素。如实践证明,立法中规定犯罪成立需满足某一“具体数额”,而“具体数额”这一刚性的标准形似严厉、确定,仍会留下空挡,造成实际惩治不力,出现“破窗”式的塌方犯罪。仅因贪污受贿5000元而被判刑的被告极其罕见,一些地方对此类犯罪的实际追诉标准已经是5000元的10倍甚至20倍,这种绝对刚性的数额标准形成了“贪污贿赂行为要么不构成犯罪、不受刑罚处罚,要么就构成重罪,承受5年以上有期徒刑重罚的尴尬境地”。[28]更为严重的局面是,这直接导致那些涉案数额较低但依法应受追究的腐败犯罪行为事实上未受追究,加之行政处罚的力度较弱,以至于形成名副其实的法律真空地带,无数的小恶、小贪因为长期的容忍而形成投机、侥幸心理,在犯罪的邪路上越走越远,在罪恶的泥沼里越陷越深,最终成为大贪巨腐!若立法对腐败犯罪的成立设置过多的限制条件,限缩犯罪圈,会使社会公众对腐败犯罪产生误解,相对忽视一般腐败行为,进而纵容腐败犯罪现象的蔓延。若能在立法中取消对受贿罪构成要件中的“财物”“为他人谋取利益”“数额”等要素,将打破腐败分子的心理预期,使贿赂犯罪的对象范围、数额标准等无谓之争不复存在,既严密了犯罪圈,又减小了腐败犯罪的证明难度,同时还能澄清公众的误解。
  其次,“不厉”则要求刑事制裁应走向轻缓化和多样化。零容忍政策并不要求、也不意味着走“重刑化”道路,而是着力塑造社会规范的普遍认同感。如腐败犯罪零容忍旨在强调塑造反腐败的社会文化基础,强调对腐败犯罪要设置细密的刑事法网,其终极目的不是针对个案的“严厉刑罚”和“绝对剥夺”,而是形塑一种廉洁文化的社会体认感和廉洁政府的规范意识及其有效性。[29]因此,零容忍政策意欲树立的这种社会认同感和规范意识才是弥足珍贵的,应在立法中尽量减少重刑规定。
  在我国,犯罪圈扩大已成既定事实和趋势,激增的大量轻罪、微罪需要刑事立法予以相应规定,但目前刑事立法显得应对不足,突出体现在犯罪门槛高且刑罚重,“严有余而宽不足”,应对重罪有余而治理轻微犯罪不足。在以危险驾驶、交通肇事、轻伤害、盗窃、诈骗等轻微犯罪为主的犯罪结构面前,刑罚体系结构的重刑化、简单化等弊端日渐显著:一方面,刑罚体系偏严(重刑居多)、过于传统单一(类似橄榄核,中段主体是传统监禁刑,而死刑和非监禁刑成為两个尖端);另一方面,刑罚总体的轻缓化程度、非监禁刑以及非刑罚制裁措施在立法规定上多有缺陷、亟待完善,刑罚裁量的情节设置不够丰富,刑事诉讼法上的程序设计、出罪机制等制度安排就更为滞后。[30]因此未来刑事制裁的走向,应随着犯罪现象与结构的转化、刑法体系的改变和刑法规制范围的扩大而做出必要调整,制裁手段应趋向轻缓化、多元化以实现犯罪零容忍,如扩大财产刑、资格刑的适用,完善管制刑、社区矫正制度,完善保安处分制度,未来立法中可增设保安处分专章等。
  此外,实现立法零容忍须树立系统、协同、综合治理观,贯彻源头治理、系统治理、综合治理、依法治理思想。如治理腐败行为不能仅着眼刑法立法,还应增加国家反腐败立法、监察立法,甚至财产申报法等综合立法以及行政、经济等领域的专门立法,完善行刑衔接、法纪衔接,强化社会预防等。
  (二)实现零容忍政策的司法路径
  如前所述,司法上不可能做到彻底的、绝对的零容忍,而只能是司法定量下最低限度的容忍,因此需要对犯罪施行分层治理,以达到罪刑均衡。
  司法上最低限度的容忍之实现,宏观上要求司法机关应树立全局观、综合治理观,注意与其他行政机关、党纪职能机关的协同,做好行刑衔接、刑纪衔接。微观上,一需对立法规定做出恰当解释,不可违背罪刑法定原则,合理确定犯罪数额、情节、次数、地点、对象等各种要素在量刑中的作用。二需摆脱重刑治罪的思维,全面考量包括法定情节和酌定情节在内的所有量刑情节,合理增多适用缓刑、管制刑、社区矫正,甚至定罪免刑。三需破除司法活动中“唯数额论”的错误观念。数额固然是衡量行为人罪刑的一个重要部分,但是“唯数额论”却忽视了行为人主观恶性、人身危险性等情节,容易将数额相同但人身危险性不同的人等同处罚。四需完善并贯彻认罪认罚从宽政策。倡导认罪认罚从宽政策,既是为了弥补刑事立法“严有余而宽不足”的技术缺陷,同时也会促进宽严相济刑事政策推行过程中司法从宽的制度实践,并满足实践中进一步从宽的制度需求。[30]同时,因案件千差万别,地区间经济发展水平、历史背景、文化背景、风俗习惯等各有差异,必然导致这种最低限度的容忍是相对的、动态的,会随着时间和空间的不同而不同。追求“一刀切”式的表面公平,必然会带来实质上更大的不公平。   零容忍理念指导下的刑法立法扩张和司法扩权也会带来一系列问题和隐忧。一是对刑法谦抑性的担忧。首先需明确,刑法谦抑的本质在于如何确定刑法对社会的介入程度,即如何在国家与国民之间适当分权,找到平衡点,使得国家与人民两受其利[31]。刑法谦抑在其实,而不在其形。目前我国刑事立法总体仍属于“小而重”的模式,远未达到“严而不厉”的立法理想,相比国外,大量在国外被视为犯罪的行为,在我国仅是一般违法行为不构成犯罪,因此我国刑法规制的范围明显较窄,实属过于“谦抑”而刑法化不足,限制了刑法功能的充分发挥。[32]另外,风险社会中需要刑法更加注重预防,更具有前瞻性,故而刑法应回应现实需要,适度扩大犯罪圈。零容忍政策下的立法定性路径即是符合我国国情,符合刑法谦抑性要求的。且零容忍政策倡导下的司法零容忍本就是有一定限度的容忍,也与刑法谦抑性不谋而合。
  二是对法官滥用自由裁量权的担忧。笔者认为,这种担忧有因噎废食之嫌,首先,司法定量的前提是遵守罪刑法定原则,综合考察各种情节,严格遵守法定程序;其次,立法中走私、贩卖、运输、制造毒品罪的规定即是立法定性、司法定量的典范,实践中并未造成自由裁量权的滥用;再次,零容忍政策本身并不会造成法官滥用自由裁量权,防止滥权的关键在于制度制约以及司法人员素质的提高,如通过司法解释、量刑规范指导意见、判例等进行引导、约束,以及强化审判责任制,强化公、检、法、司相互制约等。
  三是对立法扩张会导致国家权力侵犯公民权利的担忧。应该说这种忧虑源于对零容忍政策的不了解,零容忍政策的初衷正是通过入罪化因而法治化的制度设计,来抵御国家权力滥用的冲动。如前所述,德、日刑法立法定性、司法定量的模式使得一切违法行为经过法院中立裁决,正是限制了国家行政权力的肆意妄为,因为未纳入审判程序的行政执法行为不经中立裁决更易造成对公民权利的侵犯。尽管刑法运行中也潜藏着侵犯人权的危险,然而,现代刑事法治的本义要求,刑法既是对公民的规范,也是对国家的约束。况且,由于国家所处的强势地位,更需要强调对国家权力的约束,以防止刑罚权的滥用,保障公民个人的基本权利。[32]况且如本文所强调的,零容忍政策本身并无不妥,关键在于制度之间的相互制约和司法人员的素质。因此正确解读和实行零容忍政策有利于实现保障人权。
  四是担忧零容忍政策会导致风险社会的过度刑法化。为了达到更有效的刑事管制效果和社会效果,零容忍政策要求立法顺应风险社会的要求,更加注重积极的一般预防功能。随着保护法益的内容抽象化,有的学者担心刑法过多介入行政、民事经济领域会导致过度刑法化,而逐渐忽略刑罚是最后的处罚手段。换言之,在规范层面,刑法过多过泛,易忽略刑法作为社会政策最后手段的性质和保障法的法体系地位。[33]刑事立法趋向国家通过刑法取得全面的社会控制,注重刑法积极的一般预防功能,使得刑法的扩张模糊了与其他法律之间的界限,尤其是与行政法之间的界限,刑法最终走向类似秩序管制的危险防御思维,形同放弃刑罚是最后处罚手段的原则,变相地转由刑罚前置性取而代之。[13]76应该說这种忧虑并非危言耸听,且不乏前车之鉴。如一切“皆有法式”的《秦律》,仅“弃灰于道”就要受到惩处,严苛的法律并未换来秦朝长治久安,秦二世而亡也有法律过于严苛的教训。再如历经几次严打和专项整治,其负面作用如情绪执法、急功近利的思想易造成罪刑失衡和冤假错案,重刑依赖甚至滥用导致刑罚低效或失效,忽视罪刑法定原则,破坏法律的稳定性,人权常受到侵害等渐次暴露。故而,完善零容忍政策应吸取历史教训,摒弃“刑法万能”以及“重刑治罪”的思想,谨记刑法不是治理犯罪的万能钥匙,避免过度依赖刑法尤其是重刑刑法。根治这一弊病最好的方式就是坚持保障人权的原则,将保障人权思想融入立法和司法工作中。零容忍政策下的刑事立法和司法应该有所为有所不为,一方面刑事立法修正应当建立在对“风险”进行科学预测与评估的基础之上,立法者对立法规制所涉及的各种利益要进行全面、综合权衡。[34]不仅立法需要如此,司法解释也须科学预测、评估“风险”。另一方面,坚持刑法是最后保障法的体系地位,贯彻刑法的谦抑性原则和宽严相济刑事政策,破除重刑依赖。只要在实务上贯彻好谦抑性原则,用好不起诉、定罪免刑或缓刑制度,立法功能化扩张所带来的危险就能够得到有效化解。[12]
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