论风险刑法中的人权保障机能之维护
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[摘要]人权保障机能是刑法的生命所在，其重要性在各國的刑事立法和司法实践中都得以彰显。风险社会的时代背景下“风险刑法”应运而生，法益概念模糊化、扩大化以及责任论的嬗变，使得传统刑法理论所强调的“刑法人权保障机能”受到了巨大的冲击。风险社会中，应积极地转变刑事立法理念、坚守传统刑法的归责原则并且嵌入刑法谦抑性考量，以期维护人权保障机能。
[关键词]人权保障机能;风险社会;风险刑法;刑法谦抑性
[中图分类号]D924 [文献标识码]A [文章编号]1009—0274（2019）03—0093—05
[作者简介]舒登维，男，中南财经政法大学刑事司法学院硕士研究生，中南财经政法大学反恐中心研究员，研究方向：刑法学。
一、问题的提出
科技革命在为人类提供巨大的物质性便利，将人类从落后的生产生活方式之中解放出来的同时，也制造出了传统社会所无法感知的众多新危险源，从环境污染、核泄漏到食品安全危机，从网络犯罪、电子病毒到恐怖主义……[1]人类似乎进入了德国社会学家贝克所描绘的“风险社会”。
在风险社会中，人们并没有因为科技的发展而变得安全，相反人们却变得更加的脆弱，人类的脆弱集中体现在人们在应对自身所遭遇的危险时所表现出的无力控制感。风险社会加剧了公众的忧虑感和不安的情绪，如何为个人乃至整个社会的安全提供法律的保障成为了现代刑法关注的焦点问题，风险刑法也正是在这样的社会大背景下应运而生的。
为了应对“风险社会”对人类的生存和发展，尤其是对国家统治秩序的威胁，刑法的威慑力更加得以彰显，即表现为将一切可能产生“危险”的行为纳入到犯罪圈中加以打击，试图将风险消灭在萌芽状态。在这个过程中，刑法的人权保障机能也受到了前所未有的威胁。为了解决这个问题我们曾设想让刑事立法和刑事司法的整个过程都同时体现刑法人权保障机能和安全保护机能，并且不偏不倚。但这是一种理想化的模式，由于缺乏行之有效的实现途径，致使从未真正实现。究其原因在于，刑法是统治阶级意志的集中体现，从功利主义的角度来说，统治者的意志在本质上是功利的，因而难以在国家的刑事立法和司法活动中形成人权保障机能和安全保护机能两相兼顾、不偏不倚的对等格局。[2]因此，如何去平衡刑法保障和安全维护、未来如何应对风险社会对人权保障机能的威胁是当前研究的难题。
二、风险刑法对人权保障机能的冲击
风险社会中的风险究竟能否以及在多大程度上为刑法所化解是一个既无法证实也没办法证伪的问题。[3]因为现代社会风险的复杂性决定了刑法难以做到根除风险，而只能是设法抑制未来可能发生的风险。试图依靠刑法的力量来根除风险的想法是荒谬的，盲目崇拜刑法的力量，肆意的扩张国家刑罚权就必然会削弱刑法的人权保障机能。
（一）传统法益论的危机，处罚范围扩大化
纵观刑法学的发展历程，法益（客体）无疑在刑法体系中占据了不可或缺的地位。其重要性体现在它不仅仅是成立犯罪的前提，也是阐述刑罚论必不可缺的重要理论武器，换言之，法益具有决定行为是否构成犯罪以及对施以何种刑罚的功能。由此，足以表明法益在维护人权保障机能的过程中扮演着重要的角色，具体而言可以将其归纳为以下几个方面：其一，法益侵害性是判断某种行为是否构成犯罪所需要的关键性因素，其可将单纯的违背伦理道德的行为、一般违法行为和犯罪行为区别开来，是对行为人进行定罪的重要依据。其二，法益侵害性是刑法上因果关系判断的前提，只有出现了法益侵害结果或侵害的危险时，行为与结果之间才会纳入到刑法的考量，进而才会有客观归责的判断问题。其三，在是否构成排除犯罪事由的判断上，法益也是一个重要的衡量因素，如存在被害人承诺，表明造成的法益侵害性较小，阻却犯罪的事由便可成立。其四，法益侵害的大小是衡量刑罚轻重的重要因素，刑罚的轻重要与所犯罪（法益侵害大小）相适应。
可见，作为犯罪与刑罚连接支点的法益对人权保障机能的维护具有重大意义。正是基于上述理由，一旦对于刑法所保护法益发生偏差，规范国家刑罚权发动的人权保障机能便不可避免的受到冲击。风险社会中，刑法的主要关注点不在于对犯罪行为的报应与谴责，而是防范未来即将发生的危险，[4]对于犯罪预防的强烈关注导致立法者不断地扩张国家刑罚权的适用范围，这也直接导致了人们对于行为的法益侵害性进行评价时发生了明显的偏移，其突出的表现就在于法益侵害性原则评价呈现出主观化的倾向。
一方面，从限制国家刑罚权角度而言，由于法益越明确、越具体，越能有效对国家刑罚权进行限制，因此，对法益的概念进行限定十分必要。法益概念扩张化具体表现为对法益进行模糊化处理，以便提前介入到社会生活中，发挥处罚效果。如惩罚抽象的危险犯，其强调不是要等到侵害结果出现后才处罚行为，惩罚抽象危险犯有助于发挥刑法规范的行动指引功能。[5]此外，有学者认为抽象危险犯是“立法者用来保护某种制度或机能的主要手段”。[6]可见，抽象危险犯作为刑法扩张化的体现，立法者认为其具有预防犯罪的功能。
另一方面，预备行为实行化处理。从预防犯罪层面而言，为了更好地保护社会，要求尽可能地扩大犯罪处罚范围。如《刑法修正案（九）》第七条将准备实施恐怖活动的行为规定为犯罪，将本属于预备行为予以实行化。随着风险社会的到来，越来越多的国家和地区适用刑法的范围越来越广泛，而这种变化是法益概念日渐宽泛的一种体现。
此外，帮助行为正犯化也是立法者实现积极预防的产物。帮助犯正犯化，是指刑法将本属帮助行为规定为正犯行为。[7]《刑法修正案（九）》增设的“帮助信息网络犯罪活动罪”，将中立帮助行为做正犯化立法。伴随着“快播案”，近年来我国司法实践与理论界对中立帮助行为进行了如火如荼的探讨。快播案件背后所隐藏的刑事政策、刑法哲学、犯罪学、法理学等问题在飞速发展的大变革时代引人注目、令人深思。因此，该类行为纳入刑法范围，将产生与自由保障精神相违背的危险。一方面要实现法益保护的目的，另一方面又要维护社会的发展。[8]由此，在法益保护和自由保障之间产生了分歧。 风险社会的到来，必然带来难以预测的危险，但同时也为社会发展提供无限可能性。风险社会的背景下，传统刑法法益论的变动、处罚范围的扩大化，使得刑法失去人权保障机能的作用，而逐渐沦为保护公共安全的工具。
（二）责任论的结构性嬗变
在风险社会中，为了应对风险防范的需要，整个犯罪论体系经历了结构性的变化，责任论理论自然也是无可避免的。与犯罪论的重构相较而言，责任论层面发生的变动则更为明显，也更容易引起争议。
风险刑法理论强调严格责任和扩大过失犯处罚的主张，给传统刑法提倡的主客观相一致的归责原则提出了前所未有的挑战。风险刑法以一般预防为目的，尤其是对威胁到公共安全或者公共秩序的行为实行严格的责任论，即只要该行为在客观上造成了危害社会的现实危险，不论行为人主观上是否具备犯罪心理（包括犯罪的认识因素和意志因素）均构成犯罪。例如，出于保护环境的需要制定出的污染环境罪，只要证明行为人的行为引发了环境污染的结果，根据严格责任，行为人就应当承担刑事责任。
传统刑法理论讲究主客观相一致原则，即犯罪行为必须是在犯罪心理（包括故意或者过失）的支配下实施的危害社会的行为。根据传统刑法的归责理论，任何犯罪都必须具备主观心理和犯罪行为这两个要件。一般情况下犯罪都必须具备故意的心理态度，只是在一小部分犯罪上以过失作为主观要件。但是随着风险社会的到来，过失犯的处罚变得越来越常见。人们对于刑事责任进行考察的重心已经从行为人在相对的意志自由下做出违反刑法规范的危害行为转移到行为人是否具备一般人所有的认识和控制自己行为的能力。[9]可见，严格责任论的产生严重的挑战了传统刑法的主客观相一致的原则。严格责任论起初是国家为了保护公共利益而提出的，但是严格责任论在一定程度上存在着客观归罪之嫌，更严重的是当严格责任的适用范围超出了保护公共利益的范围，使得刑法延伸到了本不该由刑法规范的私人领域，让不具备可罚性的行为被定罪，受到刑罚的处罚，导致刑法的人权保障机能被进一步削弱。
综上所述，在风险社会中，在主权国家和市民社会尚未完全分离的情况下，国家利益和社会秩序被看作是最高的价值而个人的权益则显得无足轻重，国家内的一切活动都必须服从并且服务于这个价值，刑法逐渐沦为了一种惩罚的工具，失去了其应具有的人权保障机能。在风险社会中国家的刑事立法和司法实践活动只注重完成政治任务，不注重刑法目的的实现;只注重社会权益的保护却忽视了公民个人权益的保障;只注重刑法作为国家治理人民的工具作用，却忽视了刑法内涵的人性价值。国家滥用刑罚的现象可能将成为常态，往往使刑罚惩处的范围大大的超过了行为本身的危险限度，刑罚对于罪犯人身权益和财产权益的剥夺变得任性而又乖张，导致刑法的人权保障机能遭到严重的破坏。
三、人权保障机能之维护
风险刑法对人权保障机能造成了严重的冲击，防止刑罚的目的从消极的一般预防转变为积极的一般预防，[10]维护刑法的人权保障机能成为了现阶段研究的一项重要课题。未来刑法应积极地转变刑事立法理念，协调好人权保障和社会保护二者间的关系，并且在具体的刑事立法实践中采用可责性和需罚性结合的思路。
（一）嵌入谦抑性考量，合理限缩刑罚适用
谦抑性要求刑法宽容，能够用较轻的刑法手段规制犯罪和保护权益时，就无需动用较重的刑罚。[11]从某种意义上说刑法的人权保障机能同刑法的谦抑性之间具备相容之处。刑法谦抑性和刑法的人权保障机能之间的共容之处在于：首先，两者都以限制国家刑法权为主要内容;其次，两者的基础都是刑法的有限性和刑罚的恶害性;再次，保障人权是两者的最高价值追求。因此，要强调刑法的谦抑性就必须强化人权保障机能，我们要维护刑法的人权保障机能就必须要在刑事立法与刑事司法实践活动中嵌入刑法的谦抑性的考量。
那么如何在遵循刑法谦抑性的前提下把握好动用刑罚的限度呢？当一个实害结果发生时对该行为是否动用刑罚并不难作出判断，但最棘手的问题在于很多行为具备导致危险发生的可能性，虽然行为尚未着手实施或者该行为已经着手实施，但是该实害结果尚未真实发生而是一直处于一种危险状态。那么对于这类状况是否应该将其纳入到犯罪圈之中而提前采取强制措施以预防危险的发生？风险刑法的支持者总是从社会防卫的角度出发去鼓励刑法的发动，但是他们却恰恰忽略了刑法的提前介入是一个极其冒险的事情，最严重的后果是人权会成为了最终的牺牲品。
因此，在风险社会中对一个危害行为进行评价的时候，首先一定要考虑到该行为对社会的危害程度大小以及造成这种危害后果的可能性大小。我们都知道现实生活中存在大大小小的各种风险，但刑法没有必要将一切带有社会危害性的或者是行为可能会引起严重的社会危害性的后果，但是造成该后果的可能性极低的行为都当作是犯罪来处理。即便是某一种行为具备了严重的危害性并且该行为造成这种结果的可能性极大，也未必要将该行为当作是犯罪而对其进行刑法归责。因为立法者在将制定某一项罪名的时候也必须考虑到该行为在现实生活中是否普遍存在，如果该行为在社会中偶有发生甚至是从未发生，刑法也不能将该行为纳入到犯罪圈。
此外，法律对具有危险的行为应当进行管制，但是不一定要动用刑法。在运用行政法进行第一次规制可以对行为进行一定的限制，是对自由的保障，不至于对自由造成较大伤害。因此，借助行政法對相应行为进行先期的约束，可以避免草率地扩大犯罪圈、重刑化。以行政法作为前置法，在对行为进行可罚性认定时先经过行政法前置法的评价，可能被认定为合法行为或违法行为，如果将其评估为合法，就不必进入下一个评价环节即刑法可罚性的认定;[12]如果行为被认定为违法，但是其可罚性、违法性程度可被前置法约束即可。如果前一阶段对违法行为的无法规制或规制无效，可以由刑法进行刑罚处置。
在这里需要厘清的一点是谦抑性作为人权保障机能实现的关键环节，将其纳入到刑事立法的确对国家刑罚权起到了一定的限制作用，但是这并不意味着刑罚适用的范围越小越好，更不能理解为完全排斥刑罚的适用。从当前人类所处的社会现状来看，刑罚依然会在社会秩序的维护上扮演着不可或缺的重要角色，而刑法谦抑性只是出于维护刑法人权保障机能的考虑来尽可能的规范刑罚权的行使。总之，将刑法谦抑性理念嵌入到刑事立法活动当中是实现刑法人权保障机能的重要步骤。 （二）协调好人权保障机能和社会保护机能
人权保障机能作为刑法的首要价值，但是这并不意味着我们就可以完全抛弃刑法的社会保护机能。“刑法的人权保障机能和社会保护机能之间是正与正的较量，而非正与不正的较量。”[13]我们必须要协调好二者之间的关系，不能为了追求一方的价值而抛弃另一方的价值，过度对社会保护机能强调就会导致刑法对人们的生活干预过多，使人们的权利受到极大的限制，同时也不利于应对各种危险对人类自身安全的威胁，严重地说会影响一个国家的进步和民族的发展。在风险社会中，刑法首先要肯定的价值应是人权的保障，但应“增加社会秩序稳定作为基本原则”[14]。因此，人们试图寻找出一条新的道路：在刑事立法和司法实践的过程中我们在着重发挥刑法的人权保障机能的同时又能兼顾社会保护机能。
其一，肃清“刑法万能”的错误理念，坚守罪刑均衡原则。刑罚是一种剥夺人自由、财产甚至是生命的痛苦，而这种痛苦的制造者恰恰又是社会秩序的维护者。当刑罚使用得当时，可以形成强大的威慑力，有效的遏制犯罪的发生。但是统治者常常错误的估计了刑罚的作用因而滥用刑罚，造成社会的恐惧和不安，刑罚同犯罪一样成为了引发社会动乱的因素。刑罚应当是有限度的，即便是在风险社会残酷的刑罚确实没有同维护社会秩序和预防犯罪的宗旨相对抗，也不能不去限制刑罚的使用，因为在风险社会中人们所关注不仅在于如何去预防犯罪更在于如何防止人的合法权益受到侵犯。从这样的角度出发，有必要建立一个刑罚由弱到强的刑罚阶梯，轻罪轻处，重罪重罚。这也正是所熟知的“罪责刑相适应”，只有坚守了此原则刑罚才不会被滥用，刑法的人权保障机能和社会保护机能才能够有机的结合。
其二，应当将个人利益同集体利益紧密结合，破除将两者相割裂的局面，国家利益必定凌驾于个人利益之上的陈旧观念。风险刑法割裂了国家、集体和个人三者利益之间的有机联系，以保障国家利益、公共利益为借口而限制个人的权益是舍本逐末的非理性抉择，其可能带来的后果是个人利益受到了损害，国家利益也没有得到很好的维护，要避免将国家利益同个人利益相割裂，越是在风险多发的社会里越是要注重保障个人的权益，如果不涉及对个体利益的现实侵害之犯罪，刑法的介入就应当特别慎重，[15]如此才能实现刑法的人权保障机能和社会保护机能之间的和谐统一。
（三）坚守主客观相一致的归责原则
道义责任论和社会责任论的争执是刑法学理论研究的一个焦点话题：道义责任论主张非决定论，认为人是具备相对的意志自由的，可以在自己的自由意志下支配自己的行为，而人实施了危害社会的行为就必须受到道义上的谴责，道义责任论通常被视作是维护人权保障机能的重要理论基础。社会责任论则持决定论，以社会安全防卫作为自己的价值追求。
风险社会理论一经提出就在法学界引起了巨大的反响，不少学者开始呼吁实行严格责任论。但是从道德的层面去分析，处罚一些因为意外而并非是出于故意或者过失的心理而造成社会危害的行为是不正当的。因为这种做法背离了刑法赖以存在的基础，即人的本性。实际上，意志的相对自由才是责任论的根基。在意志相对自由的情况下，行为人如果没有法律所能期待的适法可能性，就不应该对行为人进行非法责难，责任的认定过程其实就是犯罪认定个别化的过程，它要解决的是独立的行为主体成立犯罪的必要条件，也就是说行为在具体的社会环境中是否成立犯罪进而担责不仅仅看该行为是否具备社会危害性还要看该行为人是否有造成这种危害结果的心理态度。否则在正当防卫的情况下被害人出于保护自己人身安全或者财产利益的需要而对侵犯者进行反击，却被认定为犯罪反而由被害人承担刑事责任实在荒谬。
换个角度来看，支持风险刑法的学者之所以会提出严格责任论，是出于保护公共利益的考虑，而实际上要求犯罪必须存在主观心理并非不利于预防犯罪，相反如果要求犯罪心理要件，则可以更好保障人权，便于公民自由选择。由于刑罚的惩罚性功能，同时也是一种否定性评价，通过将该刑罚传达给行为人和其他社会一般人，从而预防犯罪。因此，对在不惧怕刑罚的心理状态下所实施的行为加以刑罚处罚，就很难收到刑罚的真正效果。
对行为人进行非难的前提是：行为人实施犯罪行为时，主观与客观具有一致性。由于刑法将故意、过失和刑事责任能力列为责任要素，所以没有故意、过失的行为（包括紧急避险、意外事件等）和没有刑事责任能力的人（包括未成年人、精神病人等）实施的行为不能够认定为犯罪。主客观相一致原则表明：人是万物的尺度，人权保障是刑法的最高价值，刑法是彰显人性的而并非是摧残人性的。主客观相一致原则不仅具备科学的理论基础而且具备切实的实践途径，成为了维护人权的锐利武器，因此维护刑法的人权保障机能就要求我们必须坚守主客观相一致的归责原则。
四、结语
人类已经或者正在迈入贝克提出的风险社会理论中所描绘的风险社会，在风险社会中人类面临的生存与安全问题空前严峻，国家政策对于安全问题的关注度越来越高，在这样的社会大背景下传统的刑法理论面临着被迫重构的巨大危机，风险刑法理论也因此悄然兴起。风险刑法理论从维护人类安全的目的出发，强调对于已经初露端倪的危害公共安全的风险进行提前介入，提倡法益抽象化、精神化，模糊了行为危害性的判断标准、采取客观归责的归责理论，极大地扩张了国家的刑罚权，在相当程度上冲击了刑法的人权保护机能。因此，今后应积极地转变刑事立法理念，将谦抑性纳入考量，同时坚守传统刑法的归责原则，从而减少、避免风险社会对人权的冲击，以更好的维护刑法的人权保障机能。
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责任编辑：张洋
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