论民国时期行政规范的司法审查
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作者:龚向和 周乐军
[摘 要]尽管存在制度上的障碍，但为获得司法裁判的可说服性，在特定案件中，民国时期的行政法院仍然会对作为行政行为依据的行政规范实施审查，并发展出了从内容到程序的较为全面的审查内容。借助“不抵触”与“不违反”，行政法院亦确立了不同于行政行为合法性审查的审查标准，并灵活地处理行政惯例的事实拘束力，充分表现了行政法院的专业性与规范性。但囿于特定历史环境的制约，民国时期行政规范的司法审查依旧存在“隐蔽性”与“随意性”的不足。这说明，司法制度的成效与政治、社会、经济乃至文化之间存在密切关联。
[关键词]行政规范;国民政府;司法审查;审查标准
与我国1989年制定的《行政诉讼法》相同，在民国时期，公民提起行政诉讼时，并不能直接针对抽象行政行为提起诉讼。不过，通过对相关案例的梳理，我们发现，虽然法律没有明确规定，但法院并非不会审查作为行政行为依据的行政规范。有时，为确定被诉行政行为的合法性，法院会在一定程度上突破法律的规定，将审查的触角伸至行政规范。对此，我们有必要深入探究民国时期的行政法院是如何审查行政规范的，其存在何种特点与局限。
一、行政规范司法审查的提起方式
（一）直接提起审查方式的否定
所谓直接提起，是指公民在行政机关没有作出相应的具体行政行为的情况下，直接针对行政机关制定的行政规范提起行政诉讼。在“三汊河公兴斛行取消斛行营业事件行政诉讼案” ①中，法院在其裁判要旨中便申明，“（一） 人民提起诉愿以有行政官署之处分为要件;（二） 地方官署根据法令颁布单行章程非行政处分，人民不得依诉愿程序提起诉愿”。民国二十三年九月，经南京市政府社会局（简称“社会局”）呈奉市政府指令续发，划定三汊河固有区域为米商自由买卖试办区，不许斛行营业以为将来开办米市之准备，并饬由社会局拟具办法，旋经社会局会同财政局呈奉核定禁止三汊河经营斛业五条，布告施行。原告不服诉称，原告被社会局颁布禁止斛行营业办法，生计断绝，且禁止三汊河斛行，不能平衡米价调节民食。行政法院则认为，“按人民提起诉愿，以有行政官署之处分为要件，此在《诉愿法》第一条着有明文，又地方官署根据法令颁布单行章程，非行政处分，人民不得依诉愿程序提起诉愿，亦经司法院院字第七零四号解释有案。本件南京市社会局会同财政局，呈奉市政府核定之禁止三汊河经营斛业办法，既系根据《市组织法》第八条第三款及第十二条之规定而制定，显非行政处分。揆之上开说明，原告对之不服，只能依普通行政程序向该管上级官署呈请救济，而不能以诉愿程序之乃竟提起诉愿，于法自属不适”。
南京国民政府《行政诉讼法》（1932）第1条规定：“人民因中央或地方官署之违法处分，致损害其权利，经依诉愿法提起在诉愿而不服其决定，或提起再诉愿30日内不为决定者，得向行政法院提起行政诉讼。”可知，民国时期的行政诉讼并不是一种客观之诉，而是主观诉讼。这意味着，人民只能针对行政机关作出的具体行政行为才能提起诉讼②，而且该行政行为还必须对人民的权利造成了损害。如果行政行为涉及的是不同机关之间的权限“划界”或管辖权的“调整”，便并“无损害权利可言”③，人民不得提起诉讼。进而言之，这种损害还必须表现为一种直接而非间接的损害④，且损害的效果即处分之效果还需满足“仍在继续之中”而非“已不在”⑤。很明显，行政机关制定行政规范的行为，并不满足主观诉讼的条件。因为根据法治国之行政行为司法化之要求，公民权利义务的确定，只有通过具体行政行为才能实现[1]。具有普遍适用性的行政规范虽然同样具有影响公民权利义务的内容，但其内容的实现必须通过具体行政行为的作出才可。从这个意义上讲，主观诉讼所要求的权利损害的直接性，与行政规范内容的间接性难以相符。
（二）作为理由论证的审查
不过，虽然法院不得直接审查行政规范，但如果该行政规范属于被诉行政行为的依据，法院审查被诉行政行为，有时需要进一步判定该规范的合法性，尤其是有效性。因为行政争讼的目的，虽然一方面作为人民寻求权利救济的手段，但另一方面，法院只有在确定行政行为违法的基础上才可以予以救济，这是司法权介入行政权的根本。不过，行政行为违法之法的范畴，既可能是违反议会制定的法律，也可能是违反行政机关制定的法规或规则，而后者往往基于法律的授权或根据法律而制定。而不同类型的行政规范，其制定程序、适用效力及其规范有效性往往不同。因此，尽管法院不可以直接审查行政规范，但在确定具体行政行为合法性的过程中，有时又需要审查行政机关是否应该适用行政规范，以及是否适用了正确的行政规范等，不可避免地要对行政规范进行审查。只是对行政规范的审查，包含在行政行为合法性审查的过程之中，作为理由论证，进入法院的审查范畴中。
譬如，在“李德印等牙税纠葛事件行政诉讼案”⑥中，法院就强调，“《监督地方财政暂行法》既规定各地方政府变更税目，非由省政府拟具计划咨由财政部审核签注，呈由行政院核转，立法院议决，呈由国民政府令行，地方政府为维持税收，遏止奸商偷漏变更税目，尽可依法判定一种新法规，要不得以简易之方法而成立”。很明显，行政规范的立法程序，在该案中得到了法院的细致审查。法院一方面认为，“本件原告运输穰花至津销售系在收买籽棉纳税以后，穰花未经卖出之前，原处分即决定既不能证明其确有买卖行为，而责令纳牙税百分之一，按之暂行章程究嫌无据”;另一方面又认为，“查《河北省牙稅暂行章程》第四条规定，牙税之征收以有无买卖行为为标准，又《监督地方财政暂行办法》第七条规定，各级地方政府变更税目，非依本法第三第四条经核准后不得执行，其第三条略载，各省遇有变更税目时，应由各省政府拟具计划咨由财政部审核签注。呈由行政院核转，立法院议决，呈由国民政府令行”。即如果变更税目，应该按照严格的立法程序进行，而本案被告并未履行此等程序，无权制定变更税目的法规。以此为由，法院作出了再诉愿决定及诉愿决定与原处分均撤销的行政判决。法院在认定被告征税行为违法的过程中，间接或附带地对行政机关的执法依据实施了审查，以增强判决的说服力。 二、行政规范司法审查的标准
既然在审查被诉具体行政行为合法性的过程中，行政规范存在被审查的可能，那么民国时期的行政法院又是凭借何种审查标准审查行政规范的呢？
（一）“不抵触”标准：“沈恭三因拆除护塘堤埂事件行政诉讼案”[2]
原告沈恭三先前向绍兴垦放局买得绍兴县属马鞍乡丁家堰官塘外永固团沙地一万余苗，领有省照，载明南至官塘为界。后原告在官塘外私筑堤埂，与官塘相衔接。经绍兴县政府查明，原告占护塘地属实，呈奉浙江省政府准令让出护塘余地界限。原告不服该项处分，经诉愿再诉愿后，向行政法院提起诉讼。庭审中，原被告就在官塘上筑堤埂对官塘是否会造成损害，以及《绍萧两县取缔护塘地章程》的适用效力，产生了争执。原告首先认为，自己私筑堤埂，对官塘并不会造成损害，“在官塘之外增一堤埂俾潮汐，使其不致直达塘脚，实与官塘以有力之保障”。同时又主张，按照《绍萧两县取缔护塘地章程》第八条之规定，塘地如系官有，当永久保存，不得标卖。但“绍兴垦放局既未将该项护塘地照章画留，价卖于原告为业，可见，该《取缔章程》早经失效”。被告对此予以了否认。其一，海塘是人民生命田产的重要保障，邵萧段规定，“沿塘内外各距塘脚十丈为护塘地，凡属于护塘地内，不论官有私有田地屋基，均应受《取缔章程》之拘束”。其二，原告私筑堤埂，与官塘相连，造成界限不清，在官塘之培修取土抢护，殊不多便。
原被告试图通过在事实问题与法律问题两个方面，確认被告让原告拆除堤埂建筑处分的合法性。但法院并没有就原告私筑堤埂是否会造成有害后果进行回应，而是直接审查行政规范《取缔章程》的生成依据及其适用效力，以此来确定被诉行政行为的合法性。法院首先认为，“按县政府为某公共利益，于不抵触中央及省之法令范围，原得制定县单行规则，此为《县组织法》第五条所明定”。法院由此确定，《绍萧取缔护塘章程》并未因绍兴垦放局价卖原告塘地，而失去其适用效力。因此，原告依然应该遵守《取缔章程》的约束，而不得违反。根据《绍萧取缔护塘章程》第二、第四等条之规定，“护塘地内不论官有私有田地屋基，均受本章程拘束，不论田地如系民间私产，执有契串者，仍归民间管业，但只能耕种，不准有新建筑毁掘等事，违则勒令恢复原状”。既然《取缔章程》依旧具有适用的拘束力，法院在确认原告确实存在私筑堤埂之情形，便直接作出了“诉愿决定责令该原告在护塘地界内所筑堤埂及其建筑应即拆除，恢复原状，揆诸上开说明，自难谓为违法”的判决。
通过行政法院的裁判理由可知，该案涉及的行政规范其实是一种职权命令，即行政机关即便在无其他法律依据乃至上级机关的指令或授权的情形下，“系于组织法上，依职务当然得发之命令”⑥。对于职权命令，行政法院认为，只要其“不抵触央及省之法令范围”即可。
（二）“不违反”标准：“黄荫候为南京市征收房捐事件行政诉讼案”⑦
职权命令基于组织法而生，只要满足组织法所规定的职权要素，并不需要其他的法律依据也可制定，因此是一种独立于法律及其他法令之外的行政规范。但除了职权命令之外，行政机关还可以根据法律或上级机关制定的法令，制定行政规范，多表现为对上位法的执行或具体化。因此，除了符合组织法所规定的职权要素之外，非职权命令还必须符合所依据的法律或法令，由此而产生了不同于“不抵触”标准的“不违反”审查标准。在“黄荫候为南京市征收房捐事件行政诉讼案”中，“不违反”标准得到了确认。
原告黄荫候于民国二十二年四月间承租金沙井段姓房屋，租金载明每月租价九元，南京市财政局认为租金不实，依《南京市征收房捐章程》第二十二条但书之规定，估计租价为每月十六元，每月应征正附房捐一元，通知照缴。原告以该局的处分为非法处分，经诉愿再诉愿后，向行政法院提起诉讼。由于被告南京市财政局系直接依据《南京市征收房捐章程》的规定作出的行政行为，原告便直接针对《南京市征收房捐章程》提出抗辩，并具体在制定程序与制定权限上提出质疑，试图通过否认《章程》的法律效力，来确认行政行为违法。原告提出，“南京市财政局自行制定之《征收房捐章程》，未依《组织法》第二十五条、第三十条之规定，经市参议会之议决”;“且财政局亦无径行制定市单行规则之权，又未经行政院核转，立法院议决”。因此，“与《修正监督地方财政暂行法》第三条、法规制定标准法各条，及国府二十年二月十七日训令，均有未合”。与此同时，《章程》还“抵触立法程序，不应有法律效力”，而“南京市及财政部借口已转呈国民政府备案，应有法律效力，直将命令与法律混为一谈”。
但法院认为，“按市于不抵触法令范围内，得发布市令，制定市单行规则，其制定规则应根据法律，不得违反或抵触法律，为《市组织法》第十二条及法规制定标准法第三、第四各条所明定”。本案中，原告因反对南京市财政局之估租征收房捐处分，主张该局所制定之《征收房捐章程》为非法，无拘束一般市民之法律效力。法院认为，“查南京市之征收住房捐始于民国时期年三月迨十九年公布施行之，《市组织法》第九条明定，房捐为市财政收入之一种，已成为法律上正当之捐税，则《南京市征收房捐章程》在法律上已有相当之根据，自不能指为非法。至所称《修正监督地方财政暂行法》第三条规定，应由行政院核转，立法院议决者，乃指法公布施行后，有变更税目或增减税率者而言。二十年二月十七日，国府训令，应先经政治会议决定原则，立法院审议内容者，亦以强制征收之设定及废止为限，均与此向房捐系沿旧例征收，并非新为设定，且无变更税目增减税率者，迥不相同。又市财政局为市组织之一部，市之规则当然包括财政局此等格局规则在内，则南京市财政局所制定之该《市征收房捐章程》，既经呈由市府核转备案，即属市之章程。原告谓财政局无权制定章程，殊属误会”。以此为由，法院作出了驳回原告诉讼请求的判决。与“沈恭三案”的职权命令不同的是，在“黄荫候案”中，法院审查行政规范，除以“不抵触”之外，更以“未合”或 “不得违反”作为审查标准。但“不违反”审查标准的适用条件在于，“其制定规则应根据法律”。 （三）行政惯例的“实际适用”标准：“陈子钰因执行行规事件行政诉讼案”⑧
在存在法律或上级机关法令的情形下，法院可以以“不抵触”与“不违反”为标准审查行政规范，并确定行政行为的合法性。但如果在法律规范欠缺的情形下，法院又是如何审查行政行为的呢？通过案例分析可知，民国时期的行政法院并未径直放弃对行政行为的审查或直接确认其无法律依据而违法，有时通过审查行政惯例的适用效力，来确认行政行为的合法性。
在“陳子钰因执行行规事件行政诉讼案”中，就涉及行规适用的审查问题。根据湖南省长沙市竹笺业工会所属之大笺业修订并经前长沙县公署备案的《行规》第九条规定，新开店者须查上三下四，方准开业。民国二十二年六月，舒宏茂指控黄合顺违反规定开业，报请竹笺工会呈请湖南省公安局令其迁移。公安局派员查明，永丰仓焦复兴与谢复兴木牌楼、吴顺兴与曹宏泰彼此或对门或间壁，而草潮门上河街彭义泰也与曹玉毗邻等，认为黄合顺与他们相同，应免于迁移。原告不服该行政处分，经诉愿再诉愿后诉至行政法院。庭审中，原告主张，根据实业部前项指令明谓“以工人为会员者，与同业公会以公司行号为会员者有别，所办事业限于公会法，只能分别性质各订占城，无另立行规之必要”，其意思表明，已订章程之后，无另立行规之必要，而不是所谓未订章程之前，即并固有之行规而亦认为不必要也。在新订章程尚未颁行之前，自不能将《行规》先予以废弃。因此，《行规》对黄合顺有适用的效力，黄合顺未遵守《行规》规定，应该迁移，被告的行政处分违法。
但法院认为，一方面，行业团体制定的《行规》对行业成员具有适用的拘束力，“按在同一区域内从事同种行业之人，为谋该行业之发展，组织同行团体拟订条规，呈请该管官署核准备案，原为行政惯例之所认许，此种同行团体既经成立之后，纵使所定条规未尽完善，而在未修正或以他项章则代替以前，要虽遽行否认其效力”。根据《行规》第九条规定，新开店者须查上三下四，方准开贸，“此项限制既系该行业合致之意思表示，且得当地官署许可，凡属该行业团体之人，故应共同遵守”。另一方面又认为，作为行政惯例的《行规》，与法律规范不同，如果在实践中，该《行规》未得到普遍的遵守，《行规》便在事实上失去了适用效力，无须遵守。“惟查长沙市区域内，除黄合顺与舒宏茂分店对峙外，其他如永丰仓之焦复兴与谢复兴木牌楼之吴顺兴与曹宏泰曹潮门上河街之彭义泰与曹玉兴等均属经营同种行，而其彼此距离情形亦无甚差异，乃该竹笺业工会并为据出而申述异议，足见该条规之强制性久已不复存在，律以上开说明，黄合顺毋庸再受其拘束”，即“事实上该条规确已丧失其强制性，亦再无责令该行业之人遵守之理”。
三、民国时期行政规范司法审查的特点与不足
（一）民国时期行政规范司法审查的特点
综上而言，在民国时期，尽管法院对行政规范实施审查存在制度上的障碍，但通过司法判决，依然发展出了一套相对完善的间接审查技术。总体上而言，民国时期行政规范的司法审查具有规范性与能动性的特点。
其一，规范性。对行政规范的审查，在审查内容上，法院主要从规范的内容与制定程序上实施审查，当然其中也不可避免地会涉及职权要素。通过案例的司法裁判可以确定，在民国时期，对行政规范的司法审查，已经形成了相对完备的审查内容。不过，两项审查内容都被统筹在“不抵触”与“不违反”审查标准之下。这说明，民国时期的法院已经认识到，与行政行为的合法性审查并不完全相同，行政规范的司法审查，有其独特的审查标准。不同面向的审查内容，应该适用不同的审查标准，由此表现出了相当的规范特性。因为法的违反与法的抵触，存在根本性的差异，“前者是立法者制定的低阶法规定直接或间接不符合作为高阶法规定的立法性规定;后者是初显有效、内容同域、事项同类且适用条件重合的同阶法规定，因规定的内容、态度、语义或行为模式不兼容而导致其不能被共同实现”;“构成违反情形的法规定之间必须有高低之别，必须存在规定与符合、要求与服从的关系”，“构成抵触情形的法规定之间则无高低之别，无规定与符合、要求与服从的关系，而是内容同域、事项同类且适用条件重合的同层阶法规定的相竞合关系”[3]。在沈恭三案中，当法院认定所涉规范系基于组织法而制定，属于一种独立于其他法律或法令的职权命令，形成的则是一种不抵触关系。而在黄荫候案中，法院强调，行政规范除不得抵触之外，还不得违反，“市于根据法律不违反或抵触法律范围内，得发布市单行规则”。
其二，能动性。在民国时期，行政法院对行政规范的审查，除了具备规范性之外，还呈现出一定程度的能动性。能动性表现在两个方面：一方面，行政法院不仅强调行政行为的形式合法性，也强调实质合理性。其中，对行政裁量的司法审查，已经达成了相当程度的共识，譬如，有法院就直接强调，“人民因中央或地方官署之违法或不当处分，致损害其权利或利益者，得提起诉愿”⑨，并形成了较为成熟的从形式依据到实质内容的审查技术[4]。同时，惯例获得了法院极大的重视。由于惯例本身就是民间业已形成的规则，尽管其不具有规范意义上的约束力，但在事实上已经发挥着秩序规范的作用。在“殷殿元为运酒被罚事件行政诉讼案”⑩中，法院便申明，“法令无明文者，应依习惯”。对习惯或惯例的尊重与适用，本身就意味着法院对实质合理性的追求。另一方面，公共利益的考量，在行政规范的合法性审查过程中，扮演着十分重要的地位。譬如，在“南京永丰米厂因加征营业税事件行政法院诉讼案”B11中。面对法律规定的不明确，行政法院支持了被告关于“杜绝商人狡黠，整顿税收”的主张。法院认为，“南京市财政局以售卖粮食为业之商人颇多，购机碾米托名制造，仅纳制造部分之营业税，而考其营业实际情形，则系以售卖为大宗，碾制为附带，不免有希图取巧避重就轻情事，因于民国二十四年七月呈由南京市政府咨准财政部备案，将专营碾米与碾制而兼售粮食者，分别按碾米业资本额与粮食业营业额课税，其所改定之课税标准，核与上开规定，尚无违背”。而对原告主张的“此项办法仅系咨由财政部备案，并未得行政院之核准，且系单独对米业而发，按之征税，原理殊有未合”，则予以了否定。 （二）民国时期行政规范司法审查的不足
尽管行政法院在对行政规范的审查过程中，既坚持了规范性，也不放弃对实质理性的追求，相比于现代司法审查理念与技术，在许多方面表现出了高度的吻合。但源于民国时期特定的制度与历史因素，行政规范司法审查的实效性存在诸多局限。
其一，隐蔽性。由于民国《行政诉讼法》明确规定，人民只能针对具体行政行为提起诉愿与诉讼，行政规范的审查其实是隐藏在具体行政行为的审查过程之中。而当法律规定的缺位，是否启动与实施审查，便属于法院的自由裁量权范畴。法院如果不愿意审查，可以直接以不符合“法律规定的起诉条件”为由，予以拒绝，这会导致许多制定不规范甚至违法的行政规范脱离在司法审查的范围之外。此外，即便法院实施了审查，也要严格遵守判决既判力的拘束，“只及于该诉讼之一事件也，在其所裁决之诉讼事件以外之处分，纵内容全然相同，亦决不受其影响”[5]。因此，虽然行政法院在审查过程中可以认定行政规范不合法，却无法在制度层面进一步发挥其审查效果，仅作为个案的理由论证。
其二，随意性。行政法院不仅在是否启动与实施审查中存在极大的裁量权，即便面对行政规范的审查标准，也较为随意。其缘由在于当时还缺乏像比例原则这类法律原则的审查技术，一旦涉及实质合理性，法院的审查便难以真正起到权利救济的作用。尤其在民国时期，行政诉讼的过程中充斥着政治（司法党化、军人政治）、经济（战争等）、文化（官本位与官官相护思想）与社会（战争）等因素的干预[6]。所谓的实质性审查，行政法院其实更多的是作为行政官署的“橡皮图章”，由此表现出相当的随意性。因此，在审查过程中，法院一般会强调，“行政机关为谋求国家及人民之利益，对于特定事件在法令所赋予之职权以内，自可为一定处置或变更从前之处分”B12。尤其像“沈恭三”案中所涉及的直接基于组织法而生成的职权命令，按照现代法治思想，职权命令其实难以获得规范意义上的制定依据。因为根据法律的法规创造力原则，只有议会制定的法律，以及经过议会法律授权行政机关制定的法规，才具备有约束人民的正当性，否则行政机关只能制定仅约束自身的行政规则。因此，所谓的“根据规范，指实施某一行政活动时，仅依组织法律规范仍有不足，而需另有构成活动根据之法律规范”[7]。即便在现代，随着自由主义法治国向社会法治國的转变，职权命令确实具备了一定的正当性，但其适用范围与制定条件却有着严格的限制[8]。并不像民国行政法院强调的那样，只要为谋求公共利益，行政机关在其职权范围内就可为任何处分。在民国时期，实践中普遍存在的职权行为与职权命令，与其施行的训政制度有着紧密关系。
注释：
① 参见二十五年度行政法院判决（判字第二六号）;亦可见"李亚强等因均县改定田赋税率事件行政诉讼案"（二十四年度行政法院判决（判字第六六号））等。
② 参见"郭起之因村款纠葛事件行政诉讼案"（二十四年度行政法院判决（判字第十号））。
③ 参见"马家莊村因村界纠葛事件行政诉讼案"（二十三年度行政法院判决（判字第四八号））等。
④ 参见"鲍和甫等因建筑桥梁事件行政诉讼案"（二十五年度行政法院判读（判字第五号））。
⑤ 参见"马锡侯因首都警察厅协助南京市政府财政局押追房捐事件行政诉讼案"（二十四年度行政法院判决（判字第六号））。
⑥ 二十五年度行政法院判决（判字第二号）。
⑦ 二十四年度行政法院判决（判字第五号）。
⑧ 参见二十四年度行政法院判决（判字第五五号）。
⑨ 参见二十三年度行政法院判决（判字第三五号）。
⑩ 参见二十五年度行政法院判决（判字第八十号）。
B11 参见二十五年度行政法院判决（判字第三二号）。
B12 参见"乌松泉因堵塞永安闸涵管事件不服江西省政府决定行政诉讼案"（二十三年度行政法院判决（判字第四号））;"仁昌代典因营业登记事件行政诉讼案"（二十五年度行政法判决（判字第三九号））等。
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（责任编辑：华 民）
（校对：孙思萌）
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