对法定抵销制度的反思
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作者:巩轩竹
摘要：概述了“源昌公司诉悦信公司案”及判决情况，解释了法定抵销的概念，用比较法考察了有关国家的法定抵销制度，认为法定抵销制度进行超过诉讼时效的债权不应当主张法定抵销，原因在于：在权利性质方面，债权的权能不可分割，抵销权赖以成立的债权受时效约束;在功能方面，抵销权不能实现节约功能与公平功能，反而侵害债务人自愿，损害交易秩序;在制度衔接方面，该主张与优先受偿制度、债权请求权、时效制度矛盾。对于债务到期的具体认定标准，建议只考察主动债权是否到期。
关键词：法定抵销;诉讼时效;溯及力;优先受偿
中图分类号：D923.6
文献标识码：A
文章编号：CN61-1487-（2020）05-0117-05
一、“源昌公司诉悦信公司案”概要
2005年4月1日，厦门源昌房地产开发有限公司（以下简称源昌公司）及侯某委托的海南悦信集团有限公司（以下简称悦信公司）办理厦门市“源昌山庄”项目南闽字第2726A号地块开发所需的部队手续，4月11日至4月18日，侯某及其他公司代A公司向B公司共计支付1905万元。11月18日，悦信公司补签《承诺函》，声明截止2005年4月13日，已经收到委托费用2000万元，如不能在2006年1月28日之前完成委托事项，将于2006年2月18日前将全部委托费用2000万元全额退还源昌公司及侯某，逾期退还的，则由侯某择选其他處置方式。该《承诺函》落款上列明的承诺人为悦信公司，但未加盖公章，洪某及见证人侯某等在该函上签字。
2005年8月15日，悦信公司向源昌公司账户汇入投资款2800万元，源昌公司于10月26日退还悦信公司投资款800万元。同年11月18日，源昌公司按《股东会议纪要》承诺退还悦信公司2000万元，但是一直未履行。2011年11月29日，悦信公司以其汇到源昌公司账上的2000万元系投资入股源昌公司的投资款为由，向福建高院起诉，请求判令源昌公司向悦信公司支付未分配投资权益款151402484元，福建高院以缺乏事实依据驳回了悦信公司的诉讼请求，悦信公司上诉、撤回上诉、提起再审，再审申请被最高人民法院驳回。
2014年6月26日，悦信公司向海口中院提起诉讼，请求源昌公司返还2000万元款项及利息。2014年12月26日，源昌公司提起反诉，请求确认源昌公司根据悦信公司出具的《承诺函》享有债权2000万元，且源昌公司与悦信公司的债权债务已互相抵消。海口中院裁定对源昌公司的反诉不予受理。源昌公司向海南高院提起上诉，被驳回。2015年12月29日，海口中院判决悦信公司胜诉，源昌公司上诉至海南高院，2016年7月26日海南高院驳回上诉。
2015年4月22日，源昌公司向厦门市中级人民法院另行起诉，请求判令悦信公司违约，解除其对悦信公司的委托及《承诺函》，确认源昌公司对悦信公司享有3400万元及违约金的债权，其中2000万元用于等额抵消与悦信公司之间的金钱债权债务。该院受理后，悦信公司提出管辖权异议，被驳回，悦信公司上诉，福建高院裁定将本案移送海口中院审理。
二、“源昌公司诉悦信公司案”有关判决
（一）一审判决要旨
一是悦信公司是否为本案适格被告。海口市中院（2016）琼01民初152号民事判决认为，洪某以悦信公司的名义出具《承诺函》，并明确承诺人在该函中的权利义务，系以法人名义从事经营活动，其行为后果应由法人承担，对悦信公司提出悦信公司不是本案适格被告的辩解意见不予支持。
二是是否解除源昌公司对悦信公司的委托及《承诺函》。悦信公司未能提供充分的证据证明其已完成委托事务，也未于2006年2月18日前将全部委托费用全额退还源昌公司及侯某，已构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第94条第4项规定，对源昌公司据此主张解除委托及《承诺函》的诉讼请求予以支持。
三是源昌公司享有的债权及违约金数额。源昌公司提交的汇款说明及相关银行汇款凭证只能证明其共向悦信公司支付1905万元，悦信公司也仅认可1905万元，《承诺函》中写明的委托费用为2000万元，故认定源昌公司对悦信公司享有2000万元债权。违约金自源昌公司提起反诉之日起，按银行同期贷款利率标准上浮30%计算。
四是源昌公司是否享有法定抵销权。本案为委托合同纠纷，与悦信公司对源昌公司享有的借款债权不属于同一法律关系，且悦信公司对源昌公司享有的借款债权已另案审理，故对法定抵销的主张不作处理。
五是源昌公司的债权是否已超过诉讼时效。悦信公司就其对源昌公司享有2000万元借款债权于2014年6月26日另案起诉后，源昌公司才知道其权利被侵害，故本案诉讼时效应从源昌公司收到该案起诉状的时间计算，未超过法律规定的诉讼时效，对悦信公司取得时效抗辩权的辩解意见不予支持。
（二）二审判决要旨
源昌公司和悦信公司均不服海口市中院（2016）琼01民初152号民事判决，上诉至海南省高级人民法院，经过审理，海南省高级人民法院做出了（2017）琼民终2号民事判决，判决认为：
一是源昌公司的债权数额应如何认定。除了和一审法院相同的理由，源昌公司亦在（2012）闽民初字第1号案及（2014）海中法民二初字第64号案诉讼过程中向法院提交的证据目录中表示，合计共支付给悦信公司2000万元，故一审认定源昌公司享有2000万元债权正确，予以维持。
二是双方债务能否抵销，源昌公司请求确认债权是否已超过诉讼时效。源昌公司没有证据证明其曾在悦信公司起诉主张盈余分配前，向悦信公司发出债务抵销通知，悦信公司也否认曾收到源昌公司的债务抵销通知，且悦信公司对源昌公司的2000万元债权在（2016）琼民终154号民事判决之前是尚未确定的，源昌公司一直认为双方债务己抵销系其主观认识，实际上并未抵销。因此，对源昌公司关于双方债务已经抵销的主张，不予支持。 源昌公司自悦信公司逾期未返还2000万元即2006年2月18日起就知道其权利被侵害，根据《民法通则》第135条的规定，本案诉讼时效应自2006年2月18日起算。一审判决认为源昌公司提起本案诉讼时未超过诉讼时效错误，予以纠正。
三是是否解除源昌公司对悦信公司的委托及《承诺函》。《承诺函》系悦信公司向源昌公司单方出具的函件，仅对悦信公司单方设定义务，悦信公司已以实际行为表明其不再履行承诺事项，源昌公司既未要求悦信公司退款，也未选择其他方式处理，已经超过诉讼时效，解除委托及《承诺函》没有依据，一审判决解除源昌公司对悦信公司《承诺函》不当，予以纠正。
（三）再审判决要旨
一是源昌公司的债权数额应如何认定。判决结果、理由同二审。
二是源昌公司请求确认债权是否已超过诉讼时效。判决结果、理由同二审。
三是源昌公司与悦信公司债务是否已经抵销。关于抵销权成立的问题。就《合同法》第99条规定的“双方债务均已到期”的积极条件而言，只要双方债务各自从履行期届至到诉讼时效期间届满的时间段，存在重合的部分，即双方债务曾经同时处于履行期届满且诉讼时效未届满的状态，即满足了该条件。即使此后行使抵销权之时主动债权已经超过诉讼时效，亦不影响该条件的成立。至于被动债权的诉讼时效问题则无需考察，因为主动债权人主张抵销即代表已经放弃对被动债权的时效抗辩权。本案中，源昌公司债权2006年2月18日履行期届至，2008年2月17日诉讼时效屆满，悦信公司债权2005年1月18日后可随时要求源昌公司履行，因此存在重合部分，满足“双方债务均已到期”的积极条件。
就《合同法》规定的“依照法律规定或者按照合同性质不得抵销”的消极条件而言，本案双方当事人因委托合同和借款合同互负金钱债务，双方债务并非依据法律规定或者按照合同性质不得抵销之债务。
满足以上构成要件，法定抵销权已经成立。
关于抵销权行使的问题。通知系法定抵销权的行使方式，通知到达对方后无需对方同意即可发生抵销的法律后果，但是通知与否，并不影响抵销权的成立。又因为抵销权是形成权，不受诉讼时效约束，我国《合同法》亦未对其设置除斥期间，所以抵销权只要曾经成立便一直存在，直到一方发出抵销通知时发生效力，且判决中默认该效力溯及至抵销权成立之时。本案中，源昌公司在（2012）闽民初字第1号案中发出抵销通知之时，抵销效力即已发生。原审判决认为源昌公司债权超过诉讼时效不能抵销错误，予以纠正。
三、对“源昌公司诉悦信公司案”的评析
（一）相关概念与说明
《合同法》第99、100条分别规定了债务的法定抵销与约定抵销，法定抵销是指两人互负给付种类相同的债务且债务均已届清偿期，一方主张以自己的债权与对方的债权按对等数额消灭的单方意思表示。法定抵销权是一种形成权，即依照权利人单方意思表示就可以使民事法律关系发生变化的权利。“源昌公司诉悦信公司案”涉及的问题为法定抵销，本文如无特别说明，所称抵销也均指法定抵销。一般认为，法定抵销的构成要件包括三个积极要件和一个消极要件：其一，双方当事人互相负有合法有效的债务关系;其二，双方债务的标的物种类、品质相同;其三，双方债务均届清偿期;其四，并非因法律规定、当事人约定、合同性质不得抵销之债。
本案还涉及诉讼时效制度，我国的诉讼时效制度由《民法总则》（本案判决时适用《民法通则》）进行一般规定，是指民事权利受到侵害的权利人在法定时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权的制度。时效抗辩权针对的是权利人的请求权，经过时效的债务在权利属性上属于自然债务，不能受到法律强制力之保护。
（二）有关问题的提出
《合同法》第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”
该条文即是《合同法》中关于法定抵销问题的唯一规定，但是该条文有两处疏漏——没有明确抵销的法律效力以及没有阐释“互负到期债务”的具体判断标准。由此导致了学理上及实践中的一些争议，引发本案中值得反思的两个主要问题：第一，超过诉讼时效期间的债权在对方提出时效抗辩的情况下，能否作为主动债权而主张抵销;第二，“互负到期债务”的具体判断标准是什么，被动债权是否需要到期。在法定抵销的问题上如何填补法律空白、统一法律适用，具有重要的意义。
（三）比较法考察
考察其他国家法定抵销的法律规定，明确其他国家法定抵销的效力，有助于解决以上问题，为我国司法实践提供借鉴。统观各国的法定抵销制度，主要包含三种类型，即完全实质主义、折中主义与完全形式主义。
一是完全实质主义。完全实质主义又被称为当然抵销主义、自动抵销主义，是指抵销效力的发生无须经过任何法定形式（如通知、裁判），只要满足法定条件即自动发生效力，所以生效时间即是债权最初得为抵销、满足法定构成要件之时，又称为抵销适状之时，完全实质主义不涉及溯及力的问题。
这一理论之下的抵销其实更接近于一种客观的法律事实，而不是法律行为，“抵销权”的概念也不复存在，因为抵销与否并不能由当事人自由决定。然而，完全实质主义在实践操作中往往容易遇到阻碍，当事人不知债务已经抵销或误以为债务已经抵销的情况难以避免，权利的应然状态与实然状态容易发生脱节，影响交易秩序，最终往往还是要通过诉讼的途径主张抵销。目前采取此种立法模式的国家有法国、西班牙等。《法国民法典》第1290条规定“债务抵销得依法律之效力当然发生，即使债务人不知，亦同。两宗债务自其引始同时存在起即在各自的同等数额范围内相净消灭之。”
二是折中主义。折中主义又被称为抵销溯及力主义，是指抵销生效必须以对方当事人提出主张为前提条件，且抵销的效力溯及到抵销适状之时，而不是主张抵销之时。由此带来的具体法律效果包括：自抵销适状之时起双方债权与从权利在抵销范围内消灭，债务人不再承担迟延履行责任，不再计算利息、违约金、损害赔偿金等，如果已经履行可以依不当得利请求对方返还。 这一理论之下的抵销是一种要式法律行为，可以视为当事人对自己抵销权的处分。目前采取此种立法模式的国家主要有德国、希腊、荷兰、意大利等。《德国民法典》第388条规定“抵销以对另一方的意思表示为之”，第390条第2款规定“时效消灭的债权，在可用其抵销另一项债权时时效尚未消灭的，时效消灭不排除抵销权。”
三是完全形式主义。完全形式主义是指抵销的产生必须以对方当事人提出主张为前提条件，且抵销的效力自主张之后发生，不具有溯及力。这一理论同样赋予抵销要式法律行为的位置，是当事人对自己权利的处分，与折中主义的区别仅在于抵销生效的时间点是主张之后还是适状之时，即抵销是否具有溯及力这一问题。目前采取此种立法模式的国家主要有英国、丹麦、瑞典等。
（四）诉讼时效届满的债权能否作为主动债权主张抵销
诉讼时效届满的债权在相对人主张时效抗辩权的情况下能否作为主动债权主张抵销，这是再审判决中论证的核心问题，本案再审法院对此问题持肯定态度，认为只要双方债务各自从履行期届至到诉讼时效期间届满的时间段，存在重合的部分，则可以抵销，之后不受诉讼时效的影响。理论界持此种观点的学者也不在少数，笔者综合本案判决和相关学者研究，将对此问题持肯定态度的主要原因概括如下：
在权利性质方面：其一，诉讼时效届满只是剥夺当事人的胜诉权，当事人仍然享有实体权利，并未剥夺当事人的起诉权、受领权以及抵销权;其二，抵销权是形成权，不受訴讼时效约束，且法律未对抵销权设置除斥期间。
在制度功能方面：其一，便利节约功能，允许抵销能够使债的关系消灭，当事人双方不必再亲自履行债务，简化清偿过程;其二，公平功能，当事人往往因为合理期待债务已经抵销而未及时主张权利，应当保护当事人的合理期待。
笔者尝试对以上观点进行反驳，并提出“允许超过时效债权主张抵销”的其他负面影响。
一是权利性质。时效抗辩仅剥夺胜诉权，不剥夺实体权利。债权的基本权能包括请求权、受领权、起诉权、胜诉权等，只有在特定条件下才包括抵销权。然而，这些基本权能彼此联系、无法分割，在法律规定并不清晰的情况下，不能由时效剥夺胜诉权就反推出对其他权能毫无影响。诉讼时效届满所带来的效果与其说是无法胜诉，不如说是阻止债权的顺利行使，因为无法胜诉往往同时意味着请求权、受领权都不能实现，所以也不能得出抵销权就能实现的结论。
形成权不受时效约束。形成权是指依照权利人单方意思表示就可以使民事法律关系发生变化的权利，抵销权属于形成权，诉讼时效只约束请求权，《合同法》也未对抵销权规定除斥期间。按此逻辑，抵销权一旦满足法定要件成立后，就会永远存续，当事人主张抵销的时间也可以无限拖延，这具有明显的不合理性。
笔者认为，抵销权虽然不受诉讼时效约束，但是抵销权赖以成立的基础即债权受到诉讼时效限制，如果债权已过时效，不可被实现，抵销权也不能成立。正因为抵销权为形成权，其并不充分尊重当事人的意思自治，所以理应比债权请求权的行使附加更多限制条件。我国《合同法》中“到期债务”“债务的标的物种类、品质相同”等规定也体现了这一点。通过目的解释和扩大解释，可以合理认为“债务是确定的、可履行的”是抵销权的成立要件之一，而被时效抗辩的债权所对应的债务显然不满足这一点，因此抵销权不能成立，也无谓诉讼时效和除斥期间的问题。
二是制度功能。具体包括：便利节约功能。笔者认为，在当事人履行成本方面，已经超过诉讼时效的主动债权，不论允许或不允许其进行抵销，债务人都不必再亲自履行债务，且抵销适状之后当事人如果履行了债务、利息、迟延损害赔偿金等，还需要依不当得利主张对方返还，所以，不能简单认为抵销可以节约当事人的履行成本。在法院司法成本方面，抵销需要审核债务的种类、到期时间、合同性质等方面是否符合法定构成要件，做出判决;而在不允许抵销的情况下，法院则不必审查抵销的构成要件，做出判决较为容易，甚至当事人会更倾向于不起诉，而选择协商解决，因此节约了司法成本，简化了司法程序。
公平功能。实践中，当事人往往因为合理期待债务已经抵销而未及时主张权利，看似应当谅解。但是，抵销只需单方发出通知即可生效，如果当事人只是主观认为已经抵销，但从未将自己的意思表示通知债权人，这种期待未免不够合理。况且，如果为了保护当事人的期待就为诉讼时效制度创设例外、损害债务人的时效利益，不加区分地将诉讼时效期间届满的债权与未届诉讼时效期间的债权同等视之，未免因小失大，鼓励了当事人怠于行使权利的行为。因此，应当遵循时效制度，在立法中否定该种情况下抵销的效力，引导当事人及时行使权利，发挥法的指引作用。
除了当事人双方之间的利益，还有其他债权人利益需要平衡，由于抵销的效果类似于优先受偿，抵销之后“躺在权利上睡觉的人”不仅得到保护，而且比其他没有超过诉讼时效的债权人更优先进行了保护，这对其他债权人无疑是不公平的。
侵害债务人的自愿。诉讼时效届满的债权为自然债权，不能得到法院强制执行力的保护，不过《民法通则》第138条规定：时效届满债权的权利人仍享有受领权，接受履行不为不当得利。可见，债权人实现自然债权的唯一合法路径是债务人自愿履行义务，自愿放弃时效利益。抵销权实际上是债务履行的一种特殊方式，虽然抵销权作为形成权不同于请求权，但是对自然债权而言，这两者并无区别。问由于抵销只需单方通知、无需对方同意即可发生效力，因此对被抵销的一方具有强制性，侵害了债务人的自愿。
损害交易秩序。由于抵销缺乏公示手段和外部特征，容易造成权利外观与真实状态的脱节现象，即使当事人作为交易一方所保证的财产已经因抵销而减少，第三人也无从判断，不利于交易秩序的稳定。此外，当事人双方也容易对是否抵销产生分歧，不能正确判断是否符合法定构成要件，如果抵销适状之后当事人又履行债务、利息等，还需要依不当得利主张对方返还，损害法律关系的确定性。如果法律规定时效届满的债权不得主张抵销，便能督促当事人及时行权、确认抵销的效力，并通过判决的方式让外界知晓，有利于维护交易秩序。 三是与其他制度的矛盾。优先受偿制度。一般认为，债权的优先性必须基于法律的专门规定和特定的价值衡量，比如我国企业破产法中规定的劳动报酬债权，这是基于保护劳动、维护社会公益的考虑;再比如我国物权法和担保法中规定的有担保的债权，这是对当事人意思自治的尊重。而抵销情形的产生是由于双方当事人互负债务，在没有担保等法律特别规定的情况下，其本质与普通债权无异，并无额外需要保护的法益，无须说在主动债权已经经过诉讼时效的情况下，更不应当具有优先性。否则，将导致对于所有诉讼时效期间届满的债权而言，有相对债权的在其实现上优于无相对债权的，这无异于在现有法律规定之外赋予了相对债权一种特权，实际已经超越了现有优先受偿制度的框架，有悖于优先受偿制度的立法初衷。
债权请求权。债权请求权是抵销权赖以成立的基础，前者为一般，后者为特殊，因此适用于前者的规定在法律无特别规定的情况下应当适用于后者，并且后者应当受到更多条件的限制。债权请求权无疑受到诉讼时效的约束，而在此基础上产生的抵销权反而不受时效限制，使两种制度无法衔接、产生矛盾。
诉讼时效制度。诉讼时效制度可以督促权力行使，防止证据灭失，实现社会和经济均衡发展，但要实现以上价值，必须一定程度牺牲权利人的实体权利，这是一种立法在效率和实体权利中的取舍。对于经过时效的债权，起诉请求对方履行必然会被法院驳回，而仅仅因为互负债务情形的存在即赋予个别债权以抵销的效用，这显然有违诉讼时效的立法初衷。按照本案判决中的理论，抵销权不受时效约束，又未有除斥期间的规定，逻辑上只要曾经得为抵销便永远得为抵销，债权人可以无限拖延主张抵销，这显然架空了诉讼时效制度，有违诉讼时效的立法价值选择。
（五）债务到期的具体标准
我国《合同法》并没有规定法定抵销时“互负到期债务”的具体认定标准。“源昌公司诉悦信公司案”再审判决给出了较为明确的标准，即双方债务均已届至履行期，且双方债务各自从履行期届至到诉讼时效期间届满的时间段，存在重合的部分，既满足该条件。对此，笔者认为：只需要主动债權到期即可，被动债权是否届至履行期、是否超过诉讼时效均不必限制。其理由在于，当事人的期限利益以及时效利益可以由当事人自主处分，既然主动债权人已经主张抵销，说明其不打算在期限内继续履行债务或提起时效抗辩，视为其放弃了期限利益和时效利益，因此也没有必要对被动债权是否到期、是否超过时效加以限制，体现了对当事人权利处分的尊重。
四、结语
本文对法定抵销制度进行了初步分析，认为超过诉讼时效期间的债权在对方主张时效抗辩权的情况下不能作为主动债权而主张抵销。理由在于，在权利性质方面，债权的权能不可分割，抵销权赖以成立的债权受时效约束;在功能方面，抵销权不能实现节约、公平的功能，反而侵害债务人自愿、损害交易秩序;在制度衔接上，与优先受偿、债权请求权、时效制度矛盾。此外，法定抵销只需主动债权到期，被动债权无需到期。
现有的法定抵销相关立法有所疏漏，笔者认为可以采纳抵销主张与抵销效力统一的立场，即完全形式主义，明确抵销的法律效力自主张之后发生，不具有溯及力，并且将“互负到期债务”的构成要件改为“主动债权到期”，以此统一司法实践中的法律适用问题，顺应国际先进立法趋势。
作者简介：巩轩竹（1999-），女，汉族，山西长治人，单位为北京交通大学，研究方向为法学。
（责任编辑：朱希良）
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