刑事司法中的“翻供恐惧症”及其破解

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　　〔摘要〕 在对被告人阅卷权的争论中，实务人士担忧被告人翻供的现象尤为突出。这种“翻供恐惧症”在刑事司法中有普遍的现实表现：竭力寻求限制翻供发生的对策，赋予翻供畸高的代价，有意忽视翻供对案件审理的价值。“翻供恐惧症”的原因主要包括：供述自愿性难以保障，口供中心主义产生的负面影响，庭审缺乏实质性内容。破解“翻供恐惧症”，应当确立尊重被告人行使辩护权、决定翻供与否的观念;充分发挥被告人权利保障制度应对翻供的作用;提升刑事侦查水平，摆脱对口供的片面依赖;合理运用证据规则，削弱被告人翻供的消极后果。
　　〔关键词〕 翻供，被告人，犯罪嫌疑人，辩护权
　　〔中图分类号〕D925.2     〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2020）04-0120-09
　　一、问题的提出
　　根据《刑事诉讼法》第39条第4款的规定，辩护律师自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。该条款于2012年刑事诉讼法修改时确立，自此就始终处于争议之中。在笔者看来，针对该条款的争论，主要聚焦在是否认同被告人有阅卷权这一问题上。主张被告人享有阅卷权的论者指出，被告人行使辩护权的正当性在于：被告人是辩护权的行使者;阅卷权是被告人参与举证和质证活动的程序保障;阅卷权是被告人获悉起诉罪名和理由的应有之义;阅卷权是被告人与律师协调辩护思路的保证 〔1 〕。律师界也有人士认为，被告人享有阅卷权有利于保护被告人知悉权、有利于律师行使刑事辩护权、有利于提高诉讼效率、符合国际惯例 〔2 〕。
　　然而，有些实务界人士却表示出自己的担忧。有检察官指出，犯罪嫌疑人在律师的帮助下可以知悉全部犯罪证据，有可能对侦查机关未掌握的指控证据予以销毁、隐匿，对已掌握的证据进行辩解、否认，甚至出现伪造无罪、罪轻证据的情况，一些侦查人员也对此有类似的担忧。来自最高人民检察院的论者指出，“告诉案内相关证据违反证据保密原则，不仅涉嫌违法犯罪，而且会导致不正常翻供”，“在案证据状况，是犯罪嫌疑人、被告人最想获悉的内容，也是决定其是否交代、交代到什么程度、交代后是否翻供的最主要依据” 〔3 〕。由此看来，对被告人阅卷权可能造成被告人翻供的怀疑、担忧、恐惧，构成了对被告人阅卷权的一项绕不开的障碍。
　　在过去的司法实践中，被告人当庭翻供的现象并不鲜见。一些被告人在经过长期的未决羁押，终于等到了公开庭审的场合，相比孤立无援的羁押场所，公开的法庭之上有辩护律师的法律帮助，有旁听家属的心理支持，被告人更具有翻供的勇气。更何况对于被告人而言，庭审已属翻供的最后机会。然而，被告人翻供往往没有得到重视，有时不仅受到公诉人的厉声斥责，还受到法官的当庭训斥。“侥幸心理”“认罪态度不好”成为贴在翻供被告人身上的标签。在一些案件中，被告人称遭受刑讯逼供，要求排除非法获取的口供，最终也不了了之。
　　而近些年来法律的修改、重要司法解释的推出，则可能会对上述局面产生微妙的影响。例如，随着2010年两高三部的《两个证据规定》、2012年新刑诉法、2017年《严格排除非法证据规定》的陆续施行，我国的非法证据排除规则既有实体构成性规则，又有程序保障性规则，摆脱了过去“口号式”的立法规定，为其实施提供了可能。从实践情况看，尽管面临的困境很多，但毕竟已经出现了一些成功排除非法证据的范例，也有大量辩护律师正在摸索、尝试“激活”该规则。毫无疑问，如果庭前供述被认定为是非法取得的，当庭翻供也就具备了充分的理由。
　　而被告人庭前具有了解案卷材料的机会，也为翻供提供了更多可能。正如有的论者指出的，“在充分的律师会见权、阅卷权保障之下，律师可以通过宣读同案犯口供、证人证言、被害人陈述、书证，出示相关证据的方式核对证据，必将导致犯罪嫌疑人可以完全掌握案件中的证据信息，从而在翻供时会更加合理，甚至其翻供后的口供与案卷中对控方不利的其他证据相互印证” 〔4 〕。而这种貌似“合理”的翻供对控方的打击无疑是沉重的。
　　可以说，我国刑事司法中的“翻供恐惧症”在被告人阅卷权的争论上得到了集中体现。有鉴于此，本文将以被告人阅卷权问题为切入，对“翻供恐惧症”展开研究，既尝试描绘其现实表现，也试图探寻其原因。最后，从症结破解的角度说明，“翻供”并不可怕。
　　二、“翻供恐惧症”的现实表现
　　在实践中，“翻供恐惧症”有多种表现。概言之，至少包括三个方面：其一，司法工作人员竭力寻求限制翻供发生的对策，采取多元化的手段来避免翻供的出现。其二，无论是在司法解释、刑事政策上，还是在实际的诉讼过程中，均赋予翻供畸高的代价。其三，无法正确对待翻供，在认为翻供为“侥幸心理”“负隅顽抗”的背景下，忽视、漠视翻供可能蕴含的价值。以上表现，既体现在司法解释、刑事政策等规范层面，也发生在刑事诉讼的实际运作中，而且是日常、广泛、持续地发生着。
　　（一）竭力寻求限制翻供发生的對策。在司法实践中，由于认为翻供是对侦查、起诉的重大阻碍，办案人员往往试图在翻供尚未发生、或者翻供的早期，采取相应的对策，“防患于未然”，限制、避免翻供的发生。
　　例如，在某职务犯罪中，嫌疑人李某被逮捕后，“因不知妻儿生活状况，情绪始终反复无常，每次交代问题都不一样” 〔5 〕。因此，办案机关采取的策略是：在案件侦查终结前，由反贪局长和案件承办人共同对犯罪嫌疑人家属开展一次谈话并录音，让家属通过录音向犯罪嫌疑人传递心声，稳定嫌疑人情绪，使其配合检察机关查清犯罪事实。结果是：录音稳定了李某的不安心理，李某非常感激检察机关能通过这种方式，使他获知和感受到家人的关怀，在接下来的诉讼环节，李某都讲清了自己的犯罪事实，供述前后一致。在这一例办案机关称之为“亲情感化——使犯罪嫌疑人不忍翻供”的经验中，通过播放家属录音来阻止嫌疑人翻供的手段，恐怕家属劝导和嫌疑人供述的自愿性是存在一定疑问的。 　　再如，有檢察官提出，为了改变翻供现象增多的现状，“监管场所也要发挥对在押人员进行法治教育的主导作用，加大坦白、检举和管教工作力度，加强对法律规定理解的正面引导，防止犯罪嫌疑人（被告人）滥用权利” 〔6 〕。在监管场所所谓加大的“坦白、检举和管教工作力度”面前，想要翻供的嫌疑人、被告人恐怕是“人在屋檐下，不得不低头”了。
　　更有甚者，一些检察机关提出的遏制翻供的手段，已经明显带有权力滥用的意味。例如，“在法律许可范围内，用足用活各种强制措施” 〔7 〕。这种“用足用活”强制措施的方式，显然已经把强制措施作为获取嫌疑人、被告人“稳定”口供的工具，既违背了强制措施的本来目的，也难以摆脱强迫嫌疑人、被告人供述的质疑。
　　总而言之，在我国刑事诉讼中，办案人员试图通过各种手段，来限制翻供的发生。其中，不少手段的正当性存在疑问。这是刑事司法“翻供恐惧症”的现实表现之一。
　　（二）赋予翻供畸高的代价。在刑事司法中，翻供的实际代价究竟有多大？本文认为，至少包含了三个方面，即贯穿于诉讼过程中的自身境遇恶化和到审判阶段的丧失自首情节和获得较重量刑。
　　上文已经提及在限制翻供发生时办案人员采取的种种手段。事实上，这些手段在翻供的前后都可能被运用。所谓“用足用活各种强制措施”“监管场所加大管教工作力度”无疑是嫌疑人在整个审前阶段都可能承受的。这里还涉及我国长久以来的一项刑事政策，即“坦白从宽、抗拒从严”。正如陈瑞华教授所言，这一政策的理论前提是嫌疑人、被告人都是“有罪的人”，在道义上处于应受谴责的地位。按照这一理论逻辑，嫌疑人只能向侦查人员“如实供述”，被告人也只能当庭坦白罪行，才能争取国家的“宽大处理”。否则，国家专门机关就应像对付拒绝缴械的敌人、抗拒国家追究的“不法分子”那样，给予严厉的惩罚 〔8 〕。所以，翻供的出现，也势必会导致讯问次数的增多，甚至讯问时间的延长，这是嫌疑人所要面对的。而到了审判阶段，检察官、甚至法官对翻供被告人“负隅顽抗”“侥幸心理”的斥责，则也是不可避免的。
　　自首情节的丧失也是犯罪嫌疑人、被告人所要承受的代价之一。最高人民法院1998年发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，“自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。因此，从制度设计而言，曾经自动投案并供述的被告人，一旦翻供就将丧失自首这一有利于己的量刑情节。与此类似的还包括刑法修正案八所确立的坦白制度和近年来推行的认罪认罚从宽制度。
　　从裁判结果来看，获得较重量刑是对翻供被告人要承受的最具意义的代价。在我国的刑事判决书中，“拒不认罪”“无真诚悔罪表现”“主观恶性深”等修辞并不鲜见，而与此相伴的则是“从重处罚”，这是“坦白从宽、抗拒从严”刑事政策在刑事裁判上的体现。而在一些判决书中，则直接对翻供被告人加以斥责。
　　因此，在我国的刑事司法中，翻供的代价被提升得相当高。司法解释、刑事政策、实践运作将翻供的犯罪嫌疑人、被告人团团围住，其可能承受的是一系列境遇的恶化、自首情节的丧失以及较重的量刑。更有甚者，还将遭受人格上的贬损。因为翻供，嫌疑人、被告人被锁定在了“对抗国家者”的位置上。凡此种种，实际上也是刑事司法“翻供恐惧症”的一种表现。
　　（三）有意忽视翻供对案件审理的价值。按照上文那种限制翻供发生、提升翻供代价的逻辑，翻供即意味着负隅顽抗。而正是在这种逻辑之下，翻供对案件可能带来的转机却顺理成章地被忽视了。这在近些年的一系列冤错案件中均有体现。呼格吉勒图案是一个典型例证。呼格案再审判决书表明，其“有罪供述不稳定，且与其他证据存在诸多不吻合之处”。据媒体报道，当年呼格吉勒图被从公安局移送到检察院之后，他曾经把之前做的有罪供述全盘推翻，但呼格吉勒图的翻供并没引起检察院的进一步调查。现在看来，呼格吉勒图的翻供没有引起检察机关、审判机关的重视，而在案件从重从快处理的背景下，迅速被执行了死刑，以至于酿成了冤错案件。根据陈永生教授的研究，在20起震惊全国的刑事冤案中，有多起存在着口供前后反复的情况 〔9 〕，但由于种种原因，办案机关均没有对其引起足够的重视，也没有改变案件迅速地得出有罪判决的进程。这种忽视翻供价值的现象因在冤错案件中曝光而显得特别显眼。而让人更感到担忧的是，在我国的刑事司法中，这种现象是比较普遍的。那么，这其中是否也可能隐藏着冤错案件？
　　忽视翻供的价值也是“翻供恐惧症”的现实表现之一。在“翻供恐惧症”的作用下，办案人员想方设法避免、限制翻供的发生;制度层面和实践运作均使得翻供者须承担沉重的代价，而偏偏未认识到翻供可能不是“负隅顽抗”，不是“滥用权利”，而可能是纠正案件的契机，是避免冤错的闸门。
　　三、“翻供恐惧症”的原因分析
　　被告人当庭翻供，对控方究竟意味着什么呢？为何翻供总是牵动着控方最敏感的神经？笔者认为，对被告人翻供的担心实质上自觉不自觉地基于对我国刑事诉讼三大痼疾的担忧，正是这些原因使得翻供对控方的影响尤其重大，使得控方对可能增加被告人翻供可能性的制度有所顾虑。
　　（一）供述自愿性难以保障。近些年来，一些实务人员针对翻供的现象，提出了一些应对之策。例如，有观点认为，讯问时同步录音录像制度，既可以对被告人供述起到一定的固定作用，同时也是对侦查人员的一种保护。应当说，尽管目前讯问时的同步录音录像制度存在着一些缺陷，以致其对供述自愿性的保障存在着局限性，但是这种从供述自愿性的角度来考察翻供问题的思路是颇有启发意义的。
　　从过往的司法实践来看，在一些后来被证实是冤假错案的案件中，被告人当庭翻供的原因即是侦查阶段受到刑讯逼供。例如，在赵作海案件中，赵作海即当庭翻供，称之前的有罪供述系刑讯逼供的结果。杜培武案、浙江张氏叔侄案亦是如此。供述自愿性的保障程度直接影响着翻供现象的多少。在供述自愿性得到充分保障的制度环境中，例如讯问时辩护律师在场、同步录音录像、犯罪嫌疑人拥有沉默权，翻供的现象会较少，毕竟在这种情况下，翻供较难找到合理的理由。而在供述自愿性缺乏保障的制度环境下，由于最初供述的取得可能就存在着或多或少的强迫意味因素，被告人到了审判阶段翻供的动力和决心无疑会较大。因此，保障供述自愿性好比是河流的“上游”，而庭上供述的稳定性则是河流的“下游”，在上游污染严重的状况下，下游很难幸免于难。 　　值得肯定的是，2012年刑诉法确立了一系列规则来解决多年来困扰刑事诉讼中的刑讯逼供问题。例如确立了禁止强迫自证其罪原则、非法证据排除规则、部分案件讯问时同步录音录像制度，对羁押讯问的地点进行限定等。但是，讯问的根本面貌并未发生实质性的改观。问题在于，虽然确立了禁止强迫自证其罪原则，却仍然保留了犯罪嫌疑人“如实回答”的义务;同步录音录像制度仍然掌握在办案机关手中，而缺乏中立机构的介入;犯罪嫌疑人、被告人的羁押场所仍是隶属于侦查机关的看守所;对于被羁押犯罪嫌疑人、被告人，侦查机关仍然可以任意确定讯问的持续时间。凡此种种都显示出，在强大的侦查机关面前，被讯问的犯罪嫌疑人、被告人仍然处于疲于招架的地位，是很难奢谈供述自愿性的。
　　笔者认为，正是由于我国供述自愿性难以保障的现状，导致翻供的现象层出不穷。而也正是因为对这种现状的“明知”，使得控方极其担心被告人翻供。因此，从供述取得的层面而言，供述自愿性的保障不足既是造成翻供的一大因素，也是控方担心翻供的主要原因之一。
　　（二）口供中心主义产生的负面影响。供述自愿性的保障不足是从供述的取得角度观察担心翻供的原因。而口供中心主义则是从口供地位的角度剖析该问题。众所周知，尽管自1979年刑诉法即确立了“重证据，重调查研究，不轻信口供”的规定，但司法实践中多年来一直延续着“口供中心主义”的侦查模式。这种侦查模式以“拿下口供”作为侦查成功的重要标志，形成了严重依赖口供的侦控方证据体系，并将这种证据体系以案卷笔录的形式传递至起诉、审判阶段。从刑事侦查的角度而言，口供中心主义对刑侦水平的裹足不前负有不可推卸的责任;从刑事诉讼的角度而言，口供中心主义导致公诉方的证据体系“外强中干”，犯罪嫌疑人、被告人的人权保障无所依附。
　　首先，口供中心主义与侦查水平低下之间存在着恶性循环关系。毋庸置疑，口供不仅自身包含着丰富的信息量，而且常常是获取其他证据的重要线索。因此，口供的重要作用是世界范围内普遍承认的。但是，过度地倚重于口供，其后果极可能是刑讯逼供的泛滥，欧洲中世纪的纠问式刑事诉讼即是明证。随着科技的发展，现代刑事侦查拥有越来越多的侦查手段，合理地运用这些侦查手段，不仅能提高侦查的成效，还有利于避免对口供的畸形依赖。以DNA技术的运用为例，自1986年英国科学家亚历克·杰弗里斯（Alec Jeffreys）将DNA鉴定技术运用于刑事侦查以来，这一技术已经成为各国追查罪犯的又一利器，并且在刑事诉讼中扮演着越来越重要的角色 〔10 〕。再如，运用通信工具控制来查获犯罪嫌疑人，获取书证、视听资料、鉴定意见。新的侦查手段需要较高水平的专业侦查人员的合理运用。而近年来浮出水面的众多冤错案件暴露出侦查水平低下的问题，以至于一些侦查人员甚至出现一些难以置信的低级错误。例如，仅以血型相同来确定犯罪嫌疑人，司法鉴定检材选择错误，忽视对犯罪现场的勘验等 〔9 〕。在侦查水平很低的情况下，选择口供作为案件的突破口和支撑点就在所难免。侦查人员秉持的理念是，“早一刻拿下口供，就多一分将嫌疑人绳之以法的机会”。因此，刑讯逼供、疲劳审讯就难以避免。可见，口供中心主义是侦查水平低下的必然恶果。而反过来，口供所能带来的“丰富成果”更使侦查机关乐享其成，缺乏提升侦查水平的动力。就这样，口供中心主义与侦查水平低下之间形成畸形互动、恶性循环。
　　其次，口供中心主义严重影响公诉、审判的质量。“整个刑事诉讼程序犹如一座大厦，而侦查程序则如同这座大厦的地基。如果地基的构造不合理、不坚固，那么，整个大厦就有可能发生倾覆。同样，如果侦查程序的构造不合理、不坚固，那么整个刑事诉讼程序就有可能发生偏差，甚至导致出入人罪。” 〔11 〕179刑事侦查是与时间赛跑，在侦查中如果不及时、合理地采取侦查手段，物证、书证可能发生毁损、灭失，证人的记忆可能逐渐模糊，案件的事实可能永远难以查清，真正的犯罪人可能早已逃匿。口供中心主义的侦查模式过度依赖口供，恰恰忽视了其他证据、线索的重要作用。因此，侦查案卷形成了以口供为核心证据的形态。而到了起诉、审判阶段，相关的证据已经很难收集，在证据体系中口供的重要地位也已很难撼动。然而，在供述自愿性很难得到保障的情況下，倚重口供的控方证据体系因欠缺稳定性，随时可能遭遇严峻的挑战。因此，当被告人出现当庭翻供的情况，对控方可能是重大的不利影响。尽管这种不利影响，在过往的司法实践中往往并未最终影响被告人被定罪。
　　如果说，口供的重要地位属于公诉人对被告人翻供极为敏感的传统原因的话，那么有关口供的相互印证规则就为这种敏感提供了一种新的解释。2010年公布的《办理死刑案件证据规定》第22条规定，“对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述;被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。”这种相互印证规则在我国刑事证据法中的确立，可以说是对长期以来司法实践的总结归纳。
　　根据相互印证规则，无论是庭前供述，还是庭审供述，采信的重要标准都是“与其他证据能够相互印证”。因此，如果被告人在开庭之前可以充分地阅览案卷材料，了解同案犯供述、被害人陈述、证人证言、物证、书证等其他证据的具体情况，就有可能根据上述情况，在庭上发表能够与其他证据相互印证的供述或辩解，从而使得庭审供述更有可能被采信，这无疑是控方最为担心的。
　　（三）庭审缺乏实质性内容。上文提及的相互印证规则之所以在实践中产生并有着旺盛的生命力，重要的原因即在于我国非直接、非言词的庭审方式。自由心证的证明方式与直接和言词审理原则唇齿相依。“没有法官亲自接触原始证据、听取证人当庭陈述的直接和言词的审理方式，而指望法官根据从法庭审理中形成的直观印象来作出内心确信，将是不可思议的” 〔12 〕。而我国的相互印证规则的所谓“印证”，实质上是案卷材料的书面印证，而依托于书面化的审理方式，又反过来对这种审理方式起到支持作用。在庭审缺乏实质性的情况下，庭审沦为对侦查程序结果的确认，而难以具备甄别、审查控诉方提交的证据材料的实际能力。这种状况的消极后果在被告人认罪的案件中尚不明显，但在被告人不认罪的案件中却暴露无遗。 　　首先，庭审缺乏查清案件事实的能力。刑事审判是法院在查清案件事实的基础上，对被告人刑事责任作出判定的活动。法治发达国家纷纷确立了一系列有助于查清案件事实的制度、规则，一些主要侧重于保障被告人权利的制度也有着促进案件事实明朗的作用。例如，无论是英美法系的传闻证据规则，还是大陆法系的直接言词原则，均要求证人必须出庭，接受控辩双方的询问与质证。证人出庭不仅在程序正义上的意义上保障了被告人的质证权，从实体正义而言，也是庭审查明事实的需要。感知、记忆、表述是证人证言形成所不可分割的阶段，对证人感知、记忆、表述能力的审查是判断证言真实性不可缺少的环节，而这一点，只有在证人亲自出庭作证的情况下才有可能实现 〔13 〕166。基于询问证人的需要，英美法系还发展出了交叉询问制度，并认为该制度是发现真实的最佳武器。根据交叉询问制度，控方申请传唤的证人由控方进行主询问，由辩方进行反询问。在反询问时，辩方有权从证人的感知、记忆、表述、诚信以及与本案的关系等角度，甚至采用一定的询问技巧如诱导性询问，对证言的可靠性进行全方位的质疑与审查，这对于发现证言中的虚假或不实之处，确保证言的真实可靠具有非常重要的意义 〔14 〕。
　　而在我国的刑事审判实践中，证人不出庭作证的现象非常普遍。某项实证研究的成果表明，在S省C市的19个刑庭的6810件刑事案件审判中，仅有26个案件有证人出庭，出庭率仅0.38% 〔15 〕。而鉴定人出庭的情况也极为罕见。在没有被害人、证人、鉴定人出庭的法庭之上，公诉方以案卷笔录为控诉武器主导着整个法庭调查过程，法庭审判对控方的案卷笔录缺乏实质意义的审查，而仅仅具有“确认”的形式作用。同时，由于我国长期以来缺乏法庭询问的相关规则，辩护律师也缺少询问证人的实践机会，即使在个别证人出庭的案件中，询问也草草了事，效果甚微。
　　其次，庭审形式化的危害。在这样一场缺乏实质意义的庭审活动中，无疑潜藏着巨大的错案风险。在被告人认罪、控辩双方的对抗并不激烈的情况下，庭审的形式化弊端似乎并不明显。但在被告人不认罪，或者侦查程序中认罪、审判中翻供时，在事实问题上控辩双方存在尖锐冲突，案件即处于一种事实上真伪难辨的状态，法官无力通过形式化的庭审对事实问题进行裁断。本来，在这种情况下，按照无罪推定原则的要求，法庭应当宣告被告人无罪。但在控方、被害人的强大压力下，甚至在当地政法委的协调下，案件往往以“留有余地”的裁判方式收场。在杜培武、佘祥林、赵作海冤案中情况均大抵如此。由此可见，在缺乏司法中立性保障的环境中，庭审形式化的危害被无限扩大，酿成冤假错案的几率非常之高。
　　对于控方而言，在被告人翻供的情形下，尽管大部分案件最终并未影响到公诉的成功，但毕竟费了许多周折，甚至依赖了一些法外因素。而也有少部分案件，在被告人翻供后，案件事实难以查清，最终法院作出无罪判决，宣告公诉失败。由此可见，即便是强势的控方，在庭审形式化的格局下，也面临着一些诉讼风险，而这无疑是控方想极力避免的。由此可见，庭审缺乏实质性也是控方担心被告人翻供的重要根源。
　　综合以上三方面原因，笔者认为，时下检察机关对赋予被告人阅卷权的担忧存在着一定现实基础。但“存在并不意味合理”，相反，刑事诉讼中的一些习以为常的现实正是亟待改善的痼疾，而不应是刑事诉讼制度进步的绊脚石。
　　四、“翻供恐惧症”的破解
　　无论是微观权利层面上的被告人阅卷权的认可，还是宏观层面上的刑事司法的进一步完善，“翻供恐惧症”的破解均势在必行。以下尝试从四个方面对该问题作一些初步思考。
　　（一）确立尊重被告人行使辩护权、决定翻供与否的观念。破解“翻供恐惧症”的第一步就是，解决我们应当如何对待可能出现的翻供这一问题。对该问题的回答，首先离不开观念的革新。在以往的司法实践中，无论是承担控诉职能的检察机关，还是行使裁判职能的审判机关，对于被告人翻供，总是充满着敌意。一旦被告人当庭翻供，公诉人往往斥责被告人“无理狡辩”，而法官则往往以被告人“认罪态度不好”为由，对其适用较重的刑罚。这种观念导致办案机关对一些属于被告人、辩护律师行使正当权利范围以内的行为设置重重阻碍。辩护律师的会见可能被视为“捣乱”，同样，犯罪嫌疑人、被告人阅卷则被视为寻求狡辩的机会。不仅如此，长久以来，我们并沒有形成尊重无罪推定原则的社会环境，一些被告人当庭翻供，在舆论报道中，也被冠以“狡辩”、“反扑”甚至“负隅顽抗”的标签。显然，在这种观念的主导下，翻供绝不是被告人的权利，而是其不应做出的行为。殊不知，完全没有控辩对抗、片面强调被告人服从的法庭，已经很难称其为捍卫社会正义的最后堡垒。
　　众所周知，现代刑事诉讼将犯罪嫌疑人、被告人作为诉讼主体，这不仅表现为构建了多种制度保障其权利，而且表现为其拥有选择诉讼角色的自由。正如禁止强迫自证其罪原则所强调的，刑事诉讼从来不排斥犯罪嫌疑人、被告人认罪，而绝对排斥强迫其认罪。回到翻供的问题上，被告人拥有宪法、刑事诉讼法赋予的辩护权，其自然可以选择在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段采用不同的辩护权行使方式。尽管其在庭前曾经作出有罪供述，但在庭上是继续维持有罪供述，还是推翻之前所有的供述，均是其作为诉讼主体的权利。总而言之，翻供是被告人行使辩护权的正当行为，尽管这种行为可能对公诉方的诉讼成功构成威胁，但须知控辩对抗本是法庭审判的要义所在。而作为中立方的审判机关，则更不应该对翻供的被告人持敌视态度，对此，社会舆论也应该持更为宽容和理性的态度。
　　（二）充分发挥被告人权利保障制度应对翻供的作用。控制犯罪与保障人权并非截然对立，强化对被追诉人权利的保护并不意味着必然削弱刑事诉讼控制犯罪的机能。从被告人翻供的问题来看，一些制度在保障被告人权利的同时，对于减少被告人翻供的现象也有着突出的作用。以讯问时同步录音录像制度为例，该制度不仅对刑讯逼供有着遏制作用，而且也能够起到固定犯罪嫌疑人、被告人供述的效用。毫无疑问，在保障被告人供述的自愿性、完善同步录音录像制度的配套机制的前提下，被告人翻供的积极性和必要性将会下降。在法庭上，虽然被告人有翻供的权利，但由于很难有翻供的合理理由，而使得翻供的意义不大。与此同时，同步录音录像制度还有着保护办案人员的机能。在构建非法证据排除规则之后，法庭上将会出现更多的程序性裁判活动。程序性裁判活动的核心就是，办案人员是否存在程序性违法行为，相关证据是否应当排除。与解决被告人刑事责任的实体性裁判活动不同，在程序性裁判中，侦查人员成为“程序上的被告”，而受到被告人、辩护人的攻击与诘难。在程序性裁判活动中，讯问时同步录制的录音录像是远比办案机关的“情况说明”更具说服力的证据。这将对办案人员形成一种保护。 　　而证人、鉴定人出庭作证同样可以对控制犯罪发挥作用。一般认为，在犯罪嫌疑人、被告人阅卷之后，会对同案被告人供述、被害人陈述、证人证言有更细致的了解，可以做出与上述证据“相印证”的辩解。在这种情况下，依赖于案卷材料的审判方式显得有些束手无策。正如上文所指出，庭审缺乏实质化使得公诉人无力对被告人的翻供进行有效的回应，最终的有罪判决甚至建立在一些法外因素的基础上，这无论如何是与程序正义背道而驰的，同时也为一些冤假错案的发生埋下了伏笔。相反，证人、鉴定人出庭接受质证，则既能实现保障被告人辩护权的目标，同时也可以对被告人翻供进行回应。具体而言，与已经固定的证言笔录相比，证人的亲自出庭可以保证证言的完整性和鲜活性。公诉人可以结合被告人翻供的情况，对证人进行发问，法官可以根据被告人与证人的对质来发现何者有理由，而何者无依据。
　　综上所述，一些保障被告人权利的制度设计，还拥有着控制犯罪方面的益处。因此，在刑事诉讼法的实施过程中，须注意到控制犯罪与保障人权并非完全冲突，而是有可能达到契合和平衡的。有鉴于此，笔者认为刑事诉讼法在保障人权上的进步及其未来发展，将有助于减少对被告人翻供问题的担忧。
　　（三）提升刑事侦查水平，摆脱对口供的片面依赖。正如上文所述，在我国，口供中心主义与侦查水平低下之间形成畸形互动、恶性循环的关系。赋予犯罪嫌疑人、被告人阅卷权就意味着需对被告人可能的翻供现象有充足的制度准备。因此，唯有提高侦查水平，摆脱口供中心主义的侦查方式，才能有效应对翻供现象，翻供才不再是办案人员的“心腹大患”。
　　现代社会的科技发展日新月异，在刑事诉讼中，为刑事侦查可以运用的科技手段越来越多。以通信工具控制为例，其在侦查中不仅能起到帮助尋找、抓获犯罪嫌疑人的作用，而且还能够获取客观性较强的书证、物证、视听资料等实物证据。例如，在涉案手机的确定上，可以利用手机电子串号。手机电子串号又叫电子参码，是国际移动设备识别码，也是手机的机身号码，可以说是手机的身份证号。一部手机即使更换了手机SIM卡，其电子串号也是不变的 〔16 〕468。因此，运用电子串号，即能认定涉案手机，推动案件的侦破。再如，对案件涉及手机或当事人犯罪或被害时携带手机的案件，可以利用手机基站信息开展侦查。基站在手机用户、网络运营商的中央计算器系统之间起着承上启下、中转过渡的作用。由基站发射的微波始终跟踪着手机，而用户从一个区域移动到另一个区域时，手机自动进行切换。也就是说，手机始终处在基站的“监视”之下。因此，运用手机基站信息，可以圈定犯罪嫌疑人经常活动的区域和居所，甚至直接锁定犯罪嫌疑人，还可以验证犯罪嫌疑人供述、辩解的真伪 〔17 〕。
　　随着网络对社会生活的影响日益广泛，尤其是手机上网的普遍化，可以说，大量与犯罪相关的电子数据将在刑事诉讼中发挥越来越重要的作用。这一点不仅在计算机犯罪、电信诈骗等犯罪的侦查方面体现的尤为明显，在财产犯罪、暴力犯罪的侦查方面中也有体现。犯罪人可能运用计算机、手机查询计划作案地点的相关情况、了解过去类似犯罪的作案手法、安排计划逃匿地点，甚至网购作案工具。在震惊全国的马加爵案件中，警方即对马加爵出逃前使用的计算机进行硬盘数据分析，发现其在出逃前大量搜集有关海南省三亚市的相关信息，这对最终将马加爵抓获起到重要作用 〔18 〕1。提取相关电子数据，不仅能为侦查提供助力，获取的部分电子数据还可以在刑事诉讼中作为证据使用。我国2012年刑诉法修改也已经正式将电子数据列入证据的法定种类中。
　　综上所述，刑事侦查已经拥有越来越多可供运用的现代化侦查手段和方式，但就目前而言，我国的刑事侦查虽然已经在侦查的科技化、信息化上取得了一定的成果，但是仍然普遍片面依赖口供，不善于运用丰富的现代化侦查手段，也不善于将其与传统的侦查措施有效结合。随着侦查水平的提高，口供中心主义的侦查模式的变革，被告人翻供的负面效应将会趋于减弱，“翻供恐惧症”则得以破解。
　　（四）合理运用证据规则，削弱被告人翻供的消极后果。近些年来，我国的刑事证据立法取得了突出的成就，确立了较为丰富的证据规则。其中一个典型的例证即是司法解释设置了一些推定规则。一般而言，推定的结构中具有两个关键要素，即基础事实与推定事实。在推定的适用中，基础事实的成立，是认定推定事实成立的前提;而推定事实的成立，并不是根据基础事实所直接推导出来的结论，而是法官运用推定规则所作的法律认定;在基础事实与推定事实之间，并没有建立必然的因果关系，而可能存在一种逻辑推理上的跳跃 〔19 〕265。因此，“推定不是诉讼证明，而是诉讼证明的替代方法” 〔20 〕。
　　在刑事诉讼中，基于无罪推定原则的要求，控方承担证明被告人有罪的责任，而诉讼活动受主客观因素的限制，往往存在证据稀缺的情况。因此，“证明困难”无疑是控方无法绕开的一大障碍。在犯罪构成要件要素的证明中，相比于客观构成要件要素，主观构成要件要素的证明更为困难。在很多案件中，尤其是在没有犯罪嫌疑人、被告人口供的情况下，要证明“明知”“以非法占有为目的”等要素，在司法实践中不可避免会遭遇“证明困难”的困境。例如，我国刑法中存在目的犯的规定，而“目的犯的设立，对控方的举证增加了一定的难度：控方不仅要证明本罪的客观行为和主观故意，还须额外地证明特定目的之存在” 〔21 〕。由此，不难想见在目的犯的证明中，控方面临的巨大挑战。因此，推定的合理使用，可以避开证明困难的问题。即使没有犯罪嫌疑人、被告人口供，也可以证明犯罪构成的成立。
　　另外，在2010年《两个证据规定》和2013年公布的最高人民法院关于实施刑诉法的司法解释中，确立了运用间接证据定案的规则。根据《高法解释》第105条的规定，没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实;（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;（三）全案证据已经形成完整的证明体系;（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性;（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。可以说，间接证据定案规则的确立为没有口供，或者在被告人翻供情况下，案件事实的认定提供了依据和指导。 　　五、结语
　　刑事诉讼法自1979年公布以来，已经经历了1996年、2012年、2018年三次重要的修正。可以说，从立法层面而言尽管仍然有着不少的缺憾，但已经取得了令人瞩目的成就，尊重和保障人权写进其中，禁止强迫自证其罪、非法证据排除规则得以确立。站在一个新的起点，我们仍须坚持刑事诉讼的本原。那就是，刑事诉讼作为一场诉讼活动，其基本特征是控辩双方平等对抗，法官居中裁判。在对抗中，双方均应以理性态度提出己方的主张，反驳对方的观点，进而影响最终的裁判。犯罪嫌疑人、被告人尽管涉嫌刑事犯罪，但依据无罪推定原则，仍未丧失其无罪公民的身份，作为诉讼主体，其当然享有为自己辩护的权利，并且不能因自己正当行使权利的行为承受不应有的后果，遭遇不尊重的贬损。这是刑事诉讼构建的基本原理。然而，从“翻供恐惧症”来看，我国刑事司法在这些基本原理的认同与落实上，在如何对待犯罪嫌疑人、被告人上仍然存在着较多的问题。“不忘初心、方得始终”，我们正在路上。
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　　责任编辑 杨在平
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