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中日破产管理人的资格与选任

来源:用户上传      作者: 薛文千

  摘要:进入二十世纪90年代,中国经济进入高速发展时期,经济高速发展带来的一些问题慢慢呈现在我们面前,例如本文中将要研究的企业破产方面的问题,我国企业的寿命相比于其他发达国家要短的多,美国企业的平均寿命为40年,日本为30年,而我国的民营企业仅有区区2.9年,企业寿命短代表着企业存在时间短,存在时间再短的企业也会有债权、债务,企业也会经历破产清算。2007年以前,《中华人民共和国企业破产法》(试行)规定了清算组制度,但清算组存在的种种问题已经不能适应高速发展的中国经济的需要,这就要求出台一部先进的企业破产法,2007年《中华人民共和国企业破产法》 正式出台,它引入了许多先进、适合我国国情的制度,最为重要的就是破产管理人制度。破产管理人制度中最需要深入研究的就是破产管理人的任职资格。
  关键词:破产 破产管理人 任职资格 法院选任
  
  一、破产管理人的任职资格
   各国对破产管理人的任职资格规定有比较大的差异,例如美国破产法规定管理人须向法院交纳一定数额的保证金,英国破产法规定破产管理人须经过培训和考试,还须有3年的破产事务经验。日本破产法中破产管理人任职资格没有进行详尽的叙述,但破产法在日本有着悠久的历史,在破产法的发展历程中形成了一定的任职规则,各相关机构也能按照规则进行操作。中国破产法规定破产管理人可由依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任,也可由有关部门、机构的人员组成的清算组担任,我国破产法规定可有以上两种形式的机构担任破产管理人,其中第二种为具有行政色彩的清算组,这种清算组往往由行政人员兼任,但行政人员往往又不具有破产等相关法律、会计知识,专业能力不强,效率低下。对于清算组担任破产管理人可以说是考虑到国有企业破产涉及到职工安排等问题保留的,但是这样问题可以通过完善相关的医疗保险等社会保障制度解决,因此应当尽可能避免启用清算组担任破产管理人,否则在某种程度上又回到了过去的破产情形,其弊端毋庸多说。
  二、破产管理人的选任
   破产管理人的选任环节在整个破产程序中起着举足轻重的作用,选任的人选直接关系到破产程序是否能够顺利进行。我遇到过这样一起破产案件,破产企业是一家矿场,主要生产铁粉,由于平时信誉较好,与其他企业进行交易时往往没有完备的协议,一般都是口头协议。破产企业的董事长因病去世,企业的管理开始出现混乱,企业欠外债9000余万元,债权人有20多位,债权人看到此情形纷纷前来要求偿债。我们所受一家贸易公司委托处理此事,贸易公司有债权900余万元。债权人会议成立了债权人委员会,同意暂时不申请企业破产,破产企业的股权经各方同意被原董事长的弟弟继承,他也就成立企业的新董事长但并没有实权,企业的经营权被一家大的债权人XX能源公司控制(债权2000余万元),XX能源公司将原企业的管理人员全部换成自己的员工,开始经营企业。经营三个月盈利1900万元,经过XX能源公司的分配,我方贸易公司分配到20万元,但在此以后XX能源公司的经营收入不公布也不向其他债权人分配,我方贸易公司多次与XX能源公司交涉要求分配经营收入,XX能源公司均不予回复。无奈我方贸易公司只能向法院申请企业破产。以上案例说明在破产程序中还存在许多无法预知的因素,往往在破产程序中大的债权人为了自己的利益不顾中小债权人的利益,而这时法院也不能主导企业的破产程序,导致许多债权人的利益无法得到保护。这就意味着法院在破产程序开始时参与的时间越早对债权人的利益保护越有效。但是往往债权人为了自己的债权得到充分的清偿不愿意申请企业破产,这种情况在债权人是以买卖资源为主要来源的企业更是常见,因为这类企业最重要的来源为资源,而一般这类企业都有国土资源部门的发放采矿证,采矿证无法转让是导致这种情形出现的主要情况,采矿证的价值往往大于企业本身的价值,一旦企业破产采矿证会被国土资源部门注销,企业最有价值的资产也不复存在,所以债权人对于这类企业一般不愿意申请破产。
   各国破产法对破产管理人选任方式的规定,蕴含了不同的破产程序指导理念,当事人主义赋予当事人充分的处分权,职权主义则更强调法官在程序中的主导地位。各国破产制度的差异而有所不同,其选任形式大体有三种:第一种,法院任命。在这种选任形式中,法院居于主导地位,可以决定破产管理人的人选,其他有关机构认为法院选任人选与自己或其他债权人有重大利害关系时,只能提出异议。这类选任形式代表国家有日本、法国、西班牙等。第二种,债权人会议选任。由债权人会议选任破产管理人,能够贯彻债权人在破产程序中的自治精神,充分体现债权人共同意志,美国破产法采用此例。这种选任方式无法保证管理人的中立及会在一定程度上忽视债务人和其他利害关系人的利益,但可以顾及债权人的利益。由于债权人会议人数较多,会因各方意见无法统一造成无法及时选出破产管理人,从而使破产效率和质量降低,可能会造成较大的预期损失。第三种,债权人会议选任和法定权力机关选任相结合,又称为双轨制。
   我国采取第一种选任方式,即法院任命。破产法中规定,破产管理人由法院指定。采用这种选任方式可以尽可能的平衡破产中各方的利益,也可以保证管理人的中立,法院选任效率高。
  三、我国破产管理人的资格与选任存在的问题
  1.选任的范围对自然人不公平
   我国破产法对于自然人担任破产管理人有相关规定,人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。规定只允许在某些适当的情形下,并且要经过征询中介机构意见后,人民法院才能指定自然人为破产管理人,而且是在债券债务较少,破产程序较为简单的前提下,自然人才能成为破产管理人,相对于美国的法律规定,我国的自然人担任破产管理人属于例外情形。此项规定中隐含了对于自然人担任破产管理人,出现问题自然人要承担连带责任,因为自然人不属于任何机构,破产程序中的对债权人债务人造成的损失,只能由自然人承担无限的连带责任。我认为,应该适当扩大自然人担任破产管理人的范围,法律应该规定数额在多少万以下的破产案件,可由自然人担任破产管理人。也可以采取国外的破产管理人资格考试和培训来进一步扩大自然人担任破产管理人的范围,对于自然人希望从事破产管理人的,须通过破产管理人资格考试,进行几个月的岗前培训,每年还须要进行年度培训。对通过资格考试的人,也要交纳一定数额的保证金。总之,自然人担任破产管理人在我国还是不成熟的,须要长时间的实践来完善这一制度。
  2.选任时间不合理
   我国采用破产程序受理开始主义的立法模式:破产申请的受理,表明破产程序的开始。人民法院决定受理破产申请的,应当同时指定管理人。由管理人接管债务人的财产,使债务人财产在破产程序的一开始就处于专门机构的监管之下,防止破产财产的损失,有利于破产程序的进行。与英美法系破产程序受理开始主义不同的是,我国法院在受理破产案件后直接指定管理人,而非临时管理人。我国破产法规定,人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理,须要延长的,经上级法院批准还可延长15日。这样看来,人民法院指定破产管理人最长须要30日,破产法也没有规定破产申请开始债务人财产是否可以申请冻结,这个期间内债务人的财产没有处于破产管理人的监督之下,债务人有可能为了逃避债务而将财产隐匿、变卖,这也就无法保护债权人的合法利益。我认为,对于破产管理人的选任时间,应该在债务人向法院申请破产开始,这样才能最大限度保护债权人的合法债权。
   3.选任方法不科学
  我国破产管理人由法人民法院指定,法律没有具体规定具体的选任方法,只是规定了选任资格,法院指定选任方式不会征求债权人债务人的意见,这样就没有体现当事人自己的意愿,如果法律规定在选任初期人民法院提出候选破产管理人,由债权人债务人共同协商确定破产管理人的人选,这样就可以兼顾当事人的意愿。
  
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