破产管理人违反勤勉义务的侵权责任构成

来源:用户上传      作者: 闫瑞波

　　摘 要：破产管理人违反勤勉义务应承担侵权责任。破产管理人违反勤勉义务的侵权责任构成要件包括违法行为、损害后果、因果关系以及主观过错。这四个要件都应以职业理性人标准加以解释。
　　关键词：破产管理人；勤勉义务；侵权责任
　　中图分类号：DF411.92 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2011）01-0080-04
　　
　　所谓破产管理人勤勉义务，是指管理人应当善意地以一个职业理性人所确信的最利于破产财产保护的方式履行职务。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）对于管理人违反勤勉义务所应承担的民事责任问题规定得较为粗略。其中第二十七条规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”第一百三十条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽职，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”因为民事责任规定得不明确，因而管理人无从把握其管理工作的尺度，同时，债权人、债务人也不能准确知道自己的权利范围，法院的审判也没有可供衡量的标准。这些都一定程度上削弱了《企业破产法》的规范作用。本文通过对管理人违反勤勉义务所应承担的侵权责任构成要件的分析，以期对破产实践有所裨益。
　　
　　一、破产管理人违反勤勉义务所应承担侵权责任的违法行为要件
　　
　　管理人违反勤勉义务的职务侵权行为将直接导致债务人财产的减少。以保护债务人财产为目的可对管理人违反勤勉义务的职务侵权行为作如下类型化：
　　第一，违反勤勉义务，未能占有债务人财产的行为。一旦被法院任命，管理人即负有以合理的措施和步骤占有和控制债务人财产的义务。如果管理人未尽勤勉义务，没有采取合理的措施和步骤占有和控制债务人财产，则管理人违法。在更换管理人的情况下，后手管理人必须采取适当的措施强迫其前任移交债务人财产，否则，后手管理人的行为即为违反勤勉义务未能占有债务人财产的行为。并且，占有必须在必要的和合理的时间内完成。如果在必要的和合理的时间内没完成占有并导致债务人财产损失的，管理人的行为即为违法行为，应当承担赔偿责任。
　　第二，违反勤勉义务，未能使债务人财产保值增值的行为。管理人以合理的注意使债务人财产保值增值是其应负的义务。管理人在控制和管理债务人财产的过程中，如果没有履行勤勉义务，致使债务人财产受损的，管理人的行为即为违反勤勉义务未能使债务人财产保值增值的行为，管理人应当承担侵权责任。
　　第三，违反勤勉义务，未能使债务人财产独立的行为。未能使债务人财产独立有两种情况：一种是管理人未能使债务人财产与管理人自己的财产相分离；另一种是管理人未能使债务人财产与其他非债务人财产相分离。如果管理人违反勤勉义务，不能使债务人财产独立，即将债务人财产与自己财产或者其他非债务人财产混合，将会减损债务人财产或者使债务人财产有减损的危险。管理人的这种行为，为违反勤勉义务未能使债务人财产独立的行为。
　　有学者认为，宜将英美法系司法规则中对董事勤勉义务的商业判断规则引入破产法，以指导中国法院对管理人勤勉义务的判断。［1］商业判断规则的基本含义是，公司董事在经营公司营业事务的过程中，如果决策是依照合理的信息和理性判断作出的，也就是说只要董事出于善意、并且尽以合理的注意，即使董事的决策给公司造成伤害或者损害，董事也不必承担责任。［2］商业经营中，高风险的投资往往不可避免，然而，董事因为勤勉义务的约束常常不愿意作出决策。没有了风险和投机的商业是没有活力的商业，董事的这种保守行为不利于公司本身以及经济社会的发展。为促进和保护董事充分行使其管理权，英美判例法发展出商业判断规则，从司法程序上减轻董事对勤勉义务的负担。与勤勉义务相比，商业判断规则对董事的注意和技能标准作了降低。即便决定的作出和结果的产生不符合一个假定的一般谨慎的人的行为标准，只要决定的过程合乎（适当）标准，董事也无须承担责任。［3］
　　商业判断规则在减轻董事勤勉义务的同时，旨在鼓励董事履行职务时为了公司利益最大化而敢于创新和冒险。但从我国《企业破产法》的规定来看，不宜引入商业判断规则，而应当采取更为保守的做法来调整管理人的勤勉义务，即采用职业理性人标准。职业理性人是一个虚拟的人，他不应与任何真实的人相混同。但对于人与人之间的某些区别、行为人明显面对的风险、行为人对该风险的应对能力、行为人必须采取行动的具体情形都要有足够的考虑。［4］与商业判断规则相比，商业判断规则以财产价值最大化为目标，职业理性人标准以保护破产财产为目标；商业判断规则允许合理的商业投机和冒险，职业理性人标准强调保管职能；商业判断规则较自由，职业理性人标准较保守。判断管理人违反勤勉义务的违法行为的标准为职业理性人标准，管理人的行为达不到职业理性人的标准的即为违法。
　　之所以采取职业理性人标准，是基于以下两点考虑。第一，根据相关法律规定，管理人由人民法院指定（《企业破产法》第二十二条第一款），管理人报酬由人民法院确定（《企业破产法》第二十二条第三款，《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第四条），管理人向人民法院报告工作（《企业破产法》第二十三条第一款）。换言之，管理人受人民法院指定为债务人和债权人的利益来管理债务人财产，管理人受法院和法官控制，向法院效忠，对法院负责。［5］基于法院和管理人之间的实际控制关系，以及法官自身的知识、能力和精力的限制，如果对管理人的勤勉义务采用商业判断规则，那么法院对于管理人的工作是否符合商业经营规则则难以作出公正的判断。因为管理人效忠和负责的对象是法院而不是债务人和债权人，如果放任管理人用商业判断规则自由地进行商业冒险，而法院又不能对这种商业冒险行为作出公正的判断，则管理人的行为将较少受到约束，这不利于债务人财产的保值增值，也将可能损害债权人的公平受偿，与破产法立法趣旨相背离。因而，鉴于法院和管理人之间的密切关系，应当减少管理人的不确定行为，弃较自由的商业判断规则，取较保守的职业理性人标准。
　　第二，为减轻职业理性人标准对债务人财产增值机会的损害，《企业破产法》中企业再生程序的设置一定程度上对此作了弥补。《企业破产法》关于处理企业债务危机规定了三种程序，即破产清算程序、和解程序和重整程序。破产清算程序的目标是，破产人以其全部破产财产对全体破产债权为清偿。破产清算程序纯以债务清偿为目的。［6］可见，破产清算程序并不要求管理人为冒险和投机。同时，为稳定社会经济秩序，破产清算要求迅速地清理债权债务关系，这种对效率的要求，也不允许管理人从事新的冒险和投机。与破产清算程序相比，破产再生程序（包括和解程序和重整程序。和解程序和重整程序以企业再生为主要目的）则强调冒险和投机。根据《企业破产法》第九十五条第一款、第九十八条规定，在和解程序中，债务人可向人民法院申请和解，和解协议通过法院裁定认可，和解程序终止，管理人向债务人移交财产和营业事务；根据《企业破产法》第七十三条第一款规定，在重整程序中，债务人可以在管理人监督下自行管理财产和营业事务。可见，企业可以通过和解和重整获得再生，再生过程中的管理人的地位有了下降，不再是再生的主导；相反，债务人的地位得到了提升，债务人可以作出自己的商业判断，这一定程度上弥补了职业理性人标准对债务人财产增值机会的损害。
　　考虑到管理人作为专业人士的特殊背景和资格，管理人的行为必须符合其作为专业人士的背景和资格的要求，即管理人应以职业理性人标准要求自己。职业理性人标准是职业理性人标准的合理内核。当允许职业理性人可以投机和冒险时，为商业判断规则；在不允许职业理性人投机和冒险，只以保管和保护债务人财产为目的的情况下，为职业理性人标准。职业理性人标准是以能胜任职务的具有职业平均水平的人为标准。只要该人处在某种专业位置，他就被视为能胜任其职务或工作的具有平均水平的人。故此，一个没有某项专业资格或能力却从事某项工作的人，其行为必须符合该专业一般人的标准。同理，一个拥有特别技能或专业知识的专家也不会被法律挑选出来特别对待，即以超级专家标准而非以普通专家的标准衡量。［7］例如，一个没有经验的实习律师或者会计师被指定为管理人，其行为也应当按照管理人职业的一般标准来衡量，衡量时不会考虑到他的经历与经验；同样，对一个经验丰富的管理人的衡量标准也仅是管理人职业的一般标准。

　　
　　二、破产管理人违反勤勉义务所应承担侵权责任的损害事实要件
　　
　　损害系指权利或利益受侵害时所生之不利益。易言之，损害发生前之状态，与损害发生后之情形，而相比较，被害人所受之不利益，即为损害之所在。［8］管理人职务行为导致债务人、债权人或者第三人损失的情况有两种：一种是管理人直接与他人（包括债务人、债权人和第三人）为管理、交易或者经营行为的情况下，导致债务人、债权人或者第三人的损失，即直接损失。直接损失为公益债务。《企业破产法》第四十五条第五款规定的公益债务即为直接损失。另一种是管理人在并不直接与他人（包括债务人、债权人和第三人）为管理、交易或者经营行为的情况下，因侵害债务人财产，间接地导致债务人、债权人或者第三人的损失，即间接损失。《企业破产法》第一百三十条规定，“管理人未依照本法规定勤勉尽责”，“给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”。这里，管理人给债权人、债务人或者第三人造成的损失，应为管理人未尽勤勉义务致债务人财产受损，进而间接地损害债权人、债务人或者第三人的利益，即间接损失。区分直接损失和间接损失的意义在于，直接损失为公益债务，由债务人财产承担，而非由管理人承担；间接损失由管理人自己承担，非由债务人财产承担。
　　管理人违反勤勉义务的损害事实是指管理人违反勤勉义务的违法行为造成债务人财产的减少或灭失，进而造成债务人、债权人或第三人基于破产财产之上的权益受到侵害的事实。这种损害是财产权益的减少或灭失，不包括非财产权益的减少或灭失。在职业理性人标准下，损害事实是指由于管理人未尽到一个职业理性人的注意，没有保护好债务人财产，导致其减少或灭失。对于因未从事商业投机和冒险而导致的机会财产利益的损失，不应包括在损害事实之中。这种机会财产利益的损失是商业判断规则下的损失，不是职业理性人标准下的损失。
　　
　　三、破产管理人违反勤勉义务所应承担侵权责任的因果关系要件
　　
　　因果关系指客观事物之间的引起与被引起关系。这里的因果关系是指管理人违反勤勉义务的违法行为，引起债务人财产的减少并进而使债务人、债权人或第三人基于破产财产之上的权益受到侵害的事实的发生。破产管理人违反勤勉义务的违法行为是原因，债务人财产的减少并进而使债务人、债权人或第三人基于破产财产之上的权益受到侵害的事实的发生是结果。根据案件事实，如果没有管理人违反勤勉义务的违法行为，损害债务人财产仍会减少，基于债务人财产之上的债务人、债权人或第三人的权益仍会受损，则该管理人的行为与损害事实之间无因果关系。在多因一果的情况下，即管理人违反勤勉义务的违法行为与其他情况共同作用导致损害事实的发生，管理人违反勤勉义务的违法行为只是多种原因中的一种，则可以根据原因力的大小判断管理人违法行为的责任大小，管理人的违法在多种原因中是主要原因的，管理人承担主要责任，是次要原因的承担次要责任。当无法确定原因力而又必须要确定各方责任时，可以根据过错程度确定各方责任范围。
　　
　　四、破产管理人违反勤勉义务所应承担侵权责任的主观过错要件
　　
　　过错包括故意和过失两种形式。故意指行为人明知自己的行为会导致他人受损害，而希望或放任这种结果的发生；过失指行为人对自己行为的结果应当预见却没有预见，或者虽然预见了却轻信可以避免，结果导致危害结果的发生。过失有重大过失和一般过失或轻微过失之分。重大过失指特别严重地未尽到特定环境所要求的谨慎的行为，或者一个人没有注意到在此种环境中任何人都应当注意到的事情。［9］一般过失或者轻微过失是过失程度较重大过失为轻的过失。管理人承担违反勤勉义务的侵权责任宜以故意或重大过失为主观归责标准，理由是，第一，任何人都会犯错误。即使以职业理性人的标准衡量管理人的行为，也仅是以能胜任职务的具有职业平均水平的人为标准。对一个具有职业平均智力水平、技能水平和谨慎度的人所犯的错误，法律应当给予一定程度的宽容。第二，如果对于管理人的主观过错要求过于严格，则易引发针对破产管理人的法律诉讼并造成其服务费用的增加。［10］第三，考虑到破产管理人的报酬水平，如果对于管理人的主观过错要求过于严格，则不利于吸引具备资格的管理人员担任破产管理人。
　　例如，某公司破产后，有一起追索外债的诉讼业务。有A、B、C三个律师要求承接并各自提供了其诉讼方案，管理人选择了A律师承办。由于A律师缺乏诉讼经验，一审败诉。二审经上述B律师承办而获胜。但在执行被告财产时，由于贻误时机而无财产可供执行。本案中，如果管理人不知道A律师缺乏诉讼经验，仅根据A、B、C三个律师提供的各自的诉讼方案，从中选择自己认为的最优方案而委托了A律师，则管理人的委托行为只具有一般过失，不应承担责任。如果管理人明知道A律师缺乏诉讼经验，却委托其承办案件，则管理人主观上具有故意或重大过失，须为其委托行为承担责任。
　　在管理人为职务行为导致债务人财产的减少并进而间接致债务人、债权人或者第三人损失的情况下，债务人、债权人或者第三人很难举证证明管理人对此存有主观过错。为更大程度上保护该间接致损下的债务人、债权人或者第三人利益，在过错举证上宜采过错推定，即债务人、债权人或者第三人只须证明管理人有违反勤勉义务的行为、债务人财产受损事实以及受损事实与违法行为之间的因果关系，而对于管理人是否有主观过错则由管理人证明，如果管理人不能证明其主观上无过错，则推定其主观上有过错，因而承担侵权责任。适用过错推定，加重了管理人的责任，有利于保护债务人、债权人或者第三人的利益。□
　　
　　参考文献：
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　　［9］BGH 11 May 1953, BGHZ10, 14, 16; RG26 May 1933. RGZHI.pp.129-131.
　　［10］联合国国际贸易法委员会.破产立法指南(中文版)［Z］.纽约.2006:164.
　　责任编辑：钱国华

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