诉讼契约化视角下知识产权被许可人诉权研究
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作者:张耕 祝艳艳
内容提要：传统的债权保护方式不利于知识产权被许可人的充分救济，“准物权说”、“用益知识产权说”所追求的“一刀切”的诉权分配方式也难以适应现实中知识产权许可使用的复杂实践。以诉讼契约为视角可以避免对权利属性的争论，突出问题的核心——对被许可人的救济。禁止未经许可的知识产权实施行为是知识产权作为垄断权的应有之义，并不受知识产权许可类型的影响。认可被许可人基于约定取得诉权，并不会侵害第三人的行为自由。权利人与被许可人关于诉权的约定是实体利益分配中意思自治的自然延伸，在不违反法律、不损害诉讼公益的前提下理应得到认可，因此被许可人诉权的约定取得具有正当性和可行性。诉权约定制度在满足许可双方的利益诉求、促进和提升诉讼效率、保障和实现程序公正等方面具有优势。建议全面建立诉权约定为主、法定为补充的被许可人诉权保障机制。
关键词：知识产权许可;诉讼契约;意思自治;诉权约定;诉权法定
中图分类号：DF523文献标识码：A文章编号：1001-148X（2021）01-0143-09
作者简介：张耕（1964-），男，重庆璧山人，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师，法学博士，研究方向：知识产权法;祝艳艳（1987-），女，山东曲阜人，西南政法大学民商法学院博士研究生，重庆知识产权保护协同创新中心研究人员，研究方向：知识产权法。
一、问题的提出
立法上，知识产权被许可人在侵权诉讼中的地位模糊。尽管各知识产权部门法对侵权诉讼原告的范围有所规定①，但这些规定仅仅是对《民事诉讼法》第119条“直接利害关系”标准的重述，过于抽象，从文义角度难以确定被许可人的诉讼地位。出于纠纷解决的目的，司法解释对其进行补充规定，在一定程度上赋予了知识产权被许可人诉权②。司法解释的续造，为明确知识产权被许可人的诉讼地位提供了指引，但仍有诸多问题未能解决。第一，司法解释的分散性致其标准无法统一适用。知识产权客体多样，但许可使用的权能并无本质差别，因客体不同而设置不同的诉权分配方式并无必要。第二，直接赋予被许可人诉权的做法在学理上受到质疑。诉权的争议来源于实体权利——被许可人实施权的权利属性之争。绝对权说试图从实体权利本身推理出诉权的正当性，相对权说则试图通过代位权的设置或诉讼担当来实现对被许可人的救济。不同理论对诉权正当性的解释不同，甚至在能否赋予诉权的问题上与民事诉讼理论存在冲突。第三，商标侵权司法解释所确立的诉权分配方式在实践中亦有实现困难。如判决的既判力范围，损害赔偿的确定等。建立知识产权诉权约定制度能够较好地解决这些问题。
二、知识产权被许可人利益保护的多维困境
进入知识产权丛林时代，知识产权诉讼的作用不仅仅在于维护许可人的实体权利，而且已成为知识产权战略的必要内容。知识产权被许可人诉权的缺失将直接损害其经济利益并阻碍市场竞争地位的提高[1]。同时，在知识产权侵权数据不断攀升的现实情况下，知识产权被许可人诉权的缺失将令其维权更加困难。2019年，人民法院新收和审结的各类知识产权案件数量大幅增长，比2018年分别上升44.16%和48.87%③。高比例的数据增长直接凸显知识产权侵权现象的严重性。面对高发的侵权行为，由利益受损方直接提起诉讼将是遏制知识产权侵权的有效手段。但在实践中，由于缺少明确的法律规定，法官面对被告的抗辩时，也面临着说理困难和造法风险。
（一）实践中困境：利益保护不周
第一，权利人怠于行使诉权。在知识产权的商业化利用方式中，除权利人自己实施外，最主要的方式就是许可他人使用。在商业实践中，被许可人是以许可使用费换取该领域的市场“通行证”。部分权利人在获取足额许可使用费后，便对侵权行为采取不作为的方式应对。以独占许可为例，权利人的知识产权开发成本已因许可使用费而补足，被许可人成为事实上的排他利益享有者。权利人很难发现和辨别许可范围内的侵权行为，同时侵权行为的发生给他造成的实际损害也几乎可以忽略。因此，权利人不愿意花费过多精力在诉讼中，可以认为，直接利益相关者是被许可人。另一方面，知识产权诉讼通常程序多、周期长，尤其是在专利诉讼中，许可人还要承担专利被无效宣告的风险。许可人基于诉讼成本和风险的考虑，往往不热衷于诉讼，怠于行使诉权。对一些发生在被许可范围之外甚至是发生在国外的侵权行为，许可人宁愿选择收取许可费，而不愿意付出过多精力和财力提起侵权诉讼。然而，与许可人不同，被许可使用是被许可人获利的主要来源。被许可人的目的就是排除他人竞争以维护自身市场优势地位。对被许可知识产权的侵害，必然挤占知识产权产品的市场份额，影响被许可人的垄断利益。如果不承认被许可人的诉权，被许可人将面临直接利益受损而无公力救济途径的窘境。因此，面对权利人的倦怠态度，赋予被许可人诉权有迫切的需求。
第二，被许可人的当事人资格不明。目前我国仅在司法解释层面认可部分被许可人的诉权，并未就整个知识产权领域作统一规定。法律规定的模糊性直接导致司法适用混乱，增加了司法成本。争议存在的主要原因在于被许可人诉权基础和法律规定构建不完善。即使是积累了较多实践经验的关于商标权和植物新品种权被许可人的诉权制度，也仍然存在争议。被许可人的诉权性质和诉权基础仍是学界争论不休的问题。在更为复杂的普通许可的案件中，由于缺少针对商标权以外的知识产权被许可人诉权的详尽规定，法院难以通过现有的法律规范而获得统一的认识，只能在个案中通过判断被许可人利益是否因侵权行为受到实际影响，来确定其能否成为案件的利害关系人。又由于被许可人利益在外观上的模糊性，判断其是否受损缺少统一的标准，致使出现大量裁判不一的案件④。
第三，损害赔偿范围存在争议。在知识产权侵权案件中，利益受损主体为被许可知识产权的实施主体，既包括权利人也包括被许可人。在独占许可中，只有被许可人自己享有知识产权的实施权，可以参照权利人的损害赔偿计算方式确定其范围。但是在排他许可中，知识产权的实施主体为权利人和被许可人，在确定损害赔偿范围时将有可能出现分歧。由于无体财产的受损情况本就难以确定，即使是权利人作为原告，证明自身所受损害都面临较大困难，导致了在某些知识产权领域法定赔偿的适用比例高达90%[2]，更何况被许可人。在無有效证据证明权利人与被许可人各自的利益损失的情形下，即使责任成立，损害赔偿的分配也是令法官头疼的问题。普通许可中被许可人数量众多，损害赔偿范围则更加难以界定。导致在一些案例中，即使法院明确了普通被许可人具有原告资格，其亦无法充分证明自身利益的损害情况，法官最后只能结合案情酌情确定⑤。 （二）理论上困境：权利属性不明
知识产权被许可人利益保护的理论困境之根源在于其难以在物债二分的财产权体系中找到自己的合适定位。从定义来看，知识产权被许可人实施权是基于许可合同而取得，理应属于债权。然而债权的相对性却天然地将被许可人，特别是普通被许可人排除在侵权诉讼之外，此时只能向代位权理论寻求帮助。同样面对传统债权保护方式的缺陷，有学者通过借鉴债权物权化理论[3]，或类比用益物权的制度设计[4]，试图构建具有绝对权属性的知识产权实施权。这种对既有范式的突破为明确被许可人的诉讼地位提供了新的方向，也引起了学界的广泛讨论。但绝对权说和相对权说在穷尽了传统民法资源的情形下仍然无法达成广泛共识，反而使知识产权被许可人实施权的权利属性更加模糊。
1.债权说。对物权与债权进行区分是财产法上重要的制度安排，而区分的关键因素就在于权利是否具有对世效力[5]。债权说认为，被许可人通过许可合同换取被许可知识产权的使用权，许可合同是被许可人向权利人主张利益的基础。从权源上看，被许可人成为合法知识产权实施主体是因为许可合同的效力。如果被许可人的实施权是一项知识产权，这将突破合同的相对性而具有对世效力。这显然违背民法的基本原理，也有违知识产权法定原则[6]。从支配对象角度观察，通常情况下，被许可人并不能依据许可实施权对知识产权的客体进行支配，而只能支配自己的实施行为和禁止权利人的违约行为。以行为为支配对象正是债权的典型特征。由此可见，知识产权许可是通过债的关系而实现对智力成果的利用。我国的知识产权制度设计也并不包含许可人的实施权。结合民法典与各知识产权单行法的规定来看，我国采用的是“知识产权+权利质权”的复合知识产权体系⑥。而债权说正是这一体系的逻辑原点。
债权说的问题在于，合同相对性决定了实施权的义务人具有特定性，被许可人无法依据实施权对第三人的侵权行为进行维权。因而有学者认为，在商标许可中，无论何种许可类型，被许可人都不享有诉权[7]。失去了实施权作为诉权的基础，被许可人是否还有其他可起诉的利益呢？债权说的学者提供了两种思路：一是主张被许可人诉权的基础在于其是许可范围内的利益享有者，因而是诉讼法上的利害关系人;一是主张被许可人可基于债权人的代位权提起诉讼。两种思路可以在一定程度上证明被许可人诉权的正当性，但对于如何确定对被许可人的损害赔偿数额则无能为力。
2.准物权说。其为债权物权化理论运用于知识产权许可使用中的结果，其典型特点就是将知识产权类比于物权，强调类比用益物权的保护方法对知识产权被许可人的合同债权进行保护，但其前提仍然是知识产权实施权的债权属性。该说认为被许可人所取得的权利是一种支配权，其核心在于对智力成果的利用，只要妨碍了利用即构成对它的侵权。债权物权化是伴随着财产权利关系日趋复杂而呈现的物权与债权相互渗透、相互融合的法律现象。例如在不动产租赁中，租赁权虽为债权，但也被赋予了类似于物权的优先效力——“买卖不破租赁”。而我国的知识产权法律规范中亦有“买卖不破许可”的相关规定⑦。
租赁权与知识产权实施权确有相似之处，但应当注意的是，以租赁权为典型的债权物权化仅仅是物权法定原则下的例外。现实中大量通过合同方式实现物的利用和支配的行为仅能产生相对效力而不具有绝对性。一般认为租赁权物权化的主要动因并非是通过合同的方式实现的物的支配关系，而是一种政策考量，即通过对承租人的保护以维持租赁关系的稳定。立法政策选择的根本出发点是：“承租人一方面存在经济方面的弱势地位，更加重要的是，其于契约订立与履行上处于交易的劣势”[8]。而这样的现象确实极为常见，立法者必须对承租人进行倾斜保护，因而才确立了买卖不破租赁的制度[9]。但在知识产权许可使用合同中，缔约双方通常不存在如租赁合同当事人普遍的明显的强弱经济地位差别。这就使被许可人实施权的“物权化”缺少必要的现实支撑。而且，即使是物权化后的租赁权也并不包含在房屋受到第三人损害时承租人可以单独提起诉讼的权利。国务院在《国有土地上房屋征收与补偿条例》中也规定了承租人并不具备对房屋征收决定提起行政复议和行政诉讼的主体资格⑧。可见，物权化的债权仍是债权，只是在特定情况下获得了对抗物权的效力，并不意味着权利属性就由相对权转变为绝对权进而获得权利受到侵害时的诉权。因此，准物权说对知识产权被许可人诉权的解释仍然存在较大缺陷。
3.用益知识产权说。这是比准物权说更为激进的一种学说，如果说准物权说是在物权与债权的模糊地带为知识产权许可实施权寻求安身之所，而用益知识产权说则是直接泾渭分明地将知识产权许可实施权与债权区分开，认为知识产权许可实施权是一种定限知识产权，具有用益属性，本就是一种绝对权。对其以债权相待反而与知识产权权利体系相冲突。用益知识产权说建立在“二元知识产权体系”理论之上。“二元知识产权体系”同样是一种复合知识产权体系，只是在权利类型的划分上并非与现行法一般将之分为“知识产权”和“权利质权”，而是分为“完全知识产权”和“定限知识产权”。定限知识产权是指对他人的智力成果享有的知识产权，知识产权实施权就是其中一种。经过登记的知识产权实施权，具有用益权性质，被许可人依此享有独立的诉权[10]。
用益知识产权说与前述两种学说已经产生了本质的不同。无论是债权说还是准物权说，都是在解释论上为知识产权被许可人的诉权寻求正当性依据，而用益知识产权说则是直接从立法论的角度为知识产权被许可人“创造”出独立的实体权利，进而赋予其诉权。从解释论到立法论的巨大跨度也就意味着二元知识产权理论在其实现道路上要面临更多的阻碍。首先，创设新的知识产权权利体系的立法成本将会非常之高。用益知识产权与自德国民法典以来確立的主观权利体系相冲突。从用益权的发展历史来看，用益知识产权也难以成立。在罗马法时代，曾出现过对权利等无体物用益的概念，但此时的“用益物权”并未被抽象为主观权利，其自身还被当作一种无体物来看待[11]。后来随着人们对客体认识的不断深化，用益物权才从无体物中摆脱出来，向独立权利迈进。在德国民法典时期，我们今天所使用的用益物权概念正式成立，而其得以独立的代价便是将无体物排除出客体的范畴，因为权利用益物权制度是逻辑所不能解释的[12]。知识产权也被排除出了物权，要创设知识产权用益权将会打破这种自德国民法典以来所确立的主观权利体系。其次，无论是立法实践还是理论研究都对用益物权的客体持限缩态度。我国《民法典》所规定的五种用益物权均为不动产用益物权，且设立条件都颇为严格。以新增的居住权为例，其主要功能是为特定弱势群体提供生存供给，不仅需要满足登记等形式要件，还必须以“满足生活居住需要”为条件[13]。尽管立法上为动产用益物权的设立留下了空间，但学界的主流观点仍然认为用益物权的客体应当仅限于不动产⑨。在此背景下将用益权的客体拓展至无体物则难度更大。最后，权利的用益性不能直接证明权利的对世性。即使摆脱有体物和无体物严格区分的桎梏，从利益保护的角度重新构建用益权的客体制度，对智力成果的用益也应当属于用益债权[14]。与用益知识产权更接近的权利不是建设用地使用权、土地承包经营权等用益物权，而是租赁合同、存款合同、对物的用益出资等关系中对他人财产的债权性用益权[15]。债权人用益的过程仍然是基于合同的请求权的主张和实现过程。 不难看出，各种学说在应否赋予被许可人诉权的问题上，观点几乎是一致的，只是各自的实现路径不同，这也从侧面反映出了知识产权被许可人享有诉权的需求。但通过对比发现，即使是承袭自以逻辑严密著称的德国民法典的物权制度，对物的利用也既有物权形式也有债权形式。可见，客体并非区分权利的唯一标准。债权与物权之区分，与其说来自于其权利本身之内容，不如说是来自于其权利内容所决定之公示的可能与方式[16]。同样，对智力成果的利用也是如此。因此，无论绝对权说还是相对权说，在物债二分概念体系中寻找被许可人实施权的准确位置恐都难以得到满意的结果。在司法实践中，法官的定位不同于立法者，他们面临的首要问题并非落实某种观念，而是解决纠纷[17]。从权利属性出发难以给出直接指导司法实践的理论依据，而保障知识产权被许可人的利益才是最迫切的现实需求，因而从诉权契约角度探寻“原权——救济权”路径的构建更具有实际意义。
三、出路之维：知识产权诉权约定理论
知識产权被许可人利益保护的难题在于被许可人与第三人的利益冲突问题。无论“准物权说”还是“用益知识产权说”，都只是规定性的事后修辞，而非事先的分析论证。于经济分析而言，难题的实质是由谁承担被许可人市场份额因第三人侵权而缩减的风险问题。从经济学的角度，法律应当将风险分配给能以最小成本预防损害的一方。如物权的公示性决定了第三人可以极低的成本知晓权利状态，因而物权具有对世性;而在债权关系中，第三人往往无法以合理的成本预防风险，所以债权通常不能对抗第三人。但知识产权许可领域非常复杂，不仅存在多样的许可方式，而且在相同类型的许可合同中，双方当事人的地位也会因经济地位的不同而千差万别，“一刀切”的风险分配方式恐难以实现个案正义。此时将风险分配交由双方当事人协商将是合理选择，由此产了诉权约定理论。
诉权约定说回避了理论上关于被许可人实施权权利属性的争论，而是将关注焦点置于如何为被许可人设立诉权。该理论认为，被许可人是否享有诉权应取决于知识产权人与被许可人之间的约定，立足于民法的意思自治原则，被许可人的诉权不应限于法条的规定，无论何种许可类型，都应当给予知识产权人和被许可人对诉权和诉讼利益进行约定的权利。从实体法的角度，诉权约定说对现行法律体系中知识产权诉权分配方式的解释力极大。就知识产权中的财产权而言，权利人和被许可人对智力成果的使用都是为了追求市场利益，许可虽非对权利的转让，但其本质上仍然是对财产利益的转让或部分转让。在独占许可中，利用知识产权获取市场利益的主体已经由许可人变为唯一的被许可人，在非独占的许可类型中，市场利益则由权利人和被许可人共享。“无救济则无权利”，权利的救济作为权利本身的“从物”当然也应当随之一起转让给受让人，包括起诉权在内的诉讼权利作为最重要的救济手段，也应当随之一同转让。知识产权诉权约定理论的核心在于知识产权被许可人的诉权来源于权利人，依据知识产权权利人同意被许可人起诉的意思表示（如通过许可合同约定或单方授权）而获得。据此，许可关系双方可通过合同决定由哪一方行使诉权。
（一）诉权约定的可行性
从实体权利的角度看，这种约定诉权的方式能够较为灵活的解决被许可人因侵权而利益受损时的救济问题。但从权利救济的角度看，这一理论仍然有必须跨越的阻碍：其一，被许可人的利益应当具有足够的公示性，可以使第三人能够以较低的成本预防风险，从而使对第三人之诉具有合理性;其二，诉权必须具有可约定性，从而使诉权的约定取得成为可能。只有满足这两个前提，诉权约定制度才具有可行性。
1.被许可人实施权的“公示性”。由知识产权派生而来的被许可人实施权如果未经登记，则不具有社会公示性，但是实施权所控制的行为却可以借助知识产权的排他效力而具备公示的能力。通说反对第三人侵害债权应当承担侵权责任的一个重要理由是债权缺少公开性，第三人往往很难了解和判断当事人之间发生的债权，因此，因第三人的过失导致合同债权不能实现时，如要求第三人承担侵权责任，将极大妨碍人们的行为自由[18]。但允许被许可人对第三人的侵权行为进行维权却并不会妨碍第三人的行为自由。这主要是由知识产权权利对象的非实体性所导致。知识产权客体无法像物一样通过占有实现排他，因而必须依靠法律的强制保护，从而形成一种人为的垄断。正如有学者所言，物权是管理稀缺，而知识产权是制造稀缺[19]。这就意味着基于对知识产权这一原权利的保护，除法律明确规定之外的任何未经权利人许可的使用行为都应当被禁止。而被许可人所意图禁止的，使其利益受损的行为也正与之相同。易言之，无论第三人是否知晓许可合同的存在，其对知识产权客体进行使用的行为都是为法律所禁止的。借助知识产权的公示性，这种禁止他人实施知识产权的行为也就具有了社会公示性，第三人完全可以较低的成本知晓侵权风险从而预测自己的行为，此时选择将风险置于第三人的物权保护方式并无不妥。
另外，知识产权的排他性也是许可合同成立的基础。从合同目的的角度来看，知识产权的市场价值在于法律所赋予的排他权利，因而被许可人通过许可合同获得的并非简单的对智力成果的使用资格，而应当是对具有排他性智力成果的使用资格。因此，即使是在普通许可合同中，积极行使诉权以保证智力成果的排他性使用也应当是许可人的合同义务[20]。将整个权利救济路径拆分来看，在第三人侵害知识产权时，如果许可人怠于行使诉权，被许可人既可因为合同标的的排他性利益受损向许可人主张违约责任;许可人也可因智力成果的排他性利益受损向侵权人主张侵权责任。与直接赋予被许可人诉权相比，两种做法在最终的风险分配上并无任何差别。只是拆分的方式不仅不符合司法经济原则，也不利于各方当事人利益诉求的实现，甚至可能引发更多的纠纷，而直接允许双方当事人对诉权进行协商则可以更好地解决这一问题。
2.诉讼契约中的意思自治。只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才被称为自由[21]在民诉中，诉讼契约即是体现意思自治真谛的制度。作为一种合意机制，该制度集中体现了人们对于意思自治与程序安稳的衡量与选择。当事人各方通过约定为其创设了权利义务（合意形成了“法”），同时也可以在意思表示一致的前提下适用“法”。诉讼契约与民法上处分实体权利的契约在内核上具有共通性，均是对当事人主体性的尊重。这种主体性在实体法上表现为意思自治，在程序法上则表现为“以当事人为本”的诉讼构造法理。因此，权利人与被许可人之间就已经发生或将要发生的侵权之诉的诉权和诉讼利益进行约定，原则上并无不妥，只是受限于诉权的双重属性，这种约定应受到诉讼法的限制。从历时性角度看，我国民事诉讼体制虽经历了从计划经济时代向市场经济时代的转型，但仍具有一定的职权主义色彩，一个最明显的特征便是孤立地认识利益，从而忽略当事人的本位性和自主选择性[22]。一个压抑和否定人们自由处分权利的制度氛围必然难以成为社会多样化的法律保障。民事契约化精神在这一诉讼体制中的缺失实质上是市场经济精神内核的缺位[23]。只有正视诉讼契约化才能在民事救济制度中反映市场经济契约自由和私权自治的基本要义。在制度设计时应当尊重当事人合意，将当事人置于主导型和自治型的位置，从而实现与实体法律关系的同构。 私法自治和民事主体的主导在知识产权许可使用中完全可以具体化为对诉权的约定。诉权约定不仅仅是简单的肯定许可人与被许可人对诉权约定的价值，在制度上肯定诉讼契约的法律效力，而是在制度设计时如何迎合许可人和被许可人对纠纷解决方式和解决结果的合意，尊重各方的自由选择以及对选择结果的肯定，使各方的自由意志不仅能够在实体法领域中得以体现，而且各方能够受到诉权约定制度的约束。国家司法机关仅仅充当诉权约定的消极保护人。就诉讼的价值而言，诉权所具有的基本价值体现在对当事人符合法律规定的诉求发展为一项能够在客观层面得以实现的权利，以此对民事主体所享有的权益进行充分、必要的尊重和保证[24]。诉权将各种纠纷引入到司法救济程序当中，使得纠纷可以通过理性、和平的方式得以转化为有序状态。同时，诉权的行使代表着审判活动的开启，它将正义带入由程序营造的理性对话空间。知识产权被许可人不享有诉权是一种理性精神的缺失。
从世界范围看，各国对诉讼契约都持开放的态度。在知识产权许可使用中，呈现出承认权利人在程序法上主观权的特点，并在构成要件、判决效力上体现了对民事主体自主选择权的尊重，由此诉权约定制度的合法性得到了广泛认同。比如法国规定了商标被许可人在合同无相反约定且许可人经催告后没有提起诉讼的情况下，可以自行起诉⑩。在英国，专利法规定了当然许可的双方可以通过“特别协商”来决定被许可人是否可以提起诉讼B11。2016年，欧盟法院在对第C-163/15号商标案件的初裁中明确，被许可人是否享有诉权只取决于权利人是否同意，而不受合同是否备案的影响B12。我国现阶段虽未建立诉权约定制度，但是在相关司法解释中已经规定，普通被许可人在获得权利人授权的情况下可以单独提起诉讼B13。权利人与被许可人之间关于诉权的约定在司法实践中也得到了承认。如在琪尔特与新百伦不正当竞争纠纷案中，被许可人依约定取得诉权的主张便得到了法院的支持B14。
学理上质疑知识产权许可中诉权约定正当性的主要理由是诉权是一种公权力，其义务主体是国家，因而不能由当事人自由处分。诚然，从历史上看，自诉讼法脱离私法而构建起独立的理论与制度体系开始，诉讼法的公法属性就已经显而易见了。但即便如此，公法诉权说亦不当然排除诉权约定。诉权的公权性主要体现在，纠纷的解决者是国家而国家解决纠纷的方式是对公权力的运用。但从纠纷当事人的角度来看，诉权是请求法律救济的权利，是基于私权而产生的[25]。当事人选择和利用诉讼的根本目的在于保护自己的实体权利。因而诉权的公法性质只能是对其私法功能的限制，而非否定，否则就不能解释国家行使职权强制实现公民民事权利时， 公民自由处分权的存在空间及优越性[26]。可见，要判断诉权约定的内容是否具有正当性，必须在具体语境中观察当事人所约定的内容是否会对国家公权力的行使产生消极影响。一般而言，诉讼契约通常受到两方面的限制：第一，不得影响审判的公信力。例如不可约定放弃申请法官回避，放弃阅卷、陈述等程序保障事项，亦不可约定放弃起诉权等排除公力救济的事项。审判是国家强制力的表现，而这些行为则直接关系到法院公正审判的根基。第二，不得浪费司法资源。例如不可约定有违一事不再理原则的内容，不可约定级别管辖等事项，合理分配司法资源是国家对公共利益的保护，不能因私权的处分而受损。
（二）诉权约定制度的优势
诉权约定制度在市场经济体制中具有优越性。伴随着市场经济的不断深入，财產的内容不断丰富，财产的利用方式也在不断创新。面对经济活动的复杂多变，法律的滞后性使其不得不承认和保护当事人的意思自治[27]。就知识产权许可合同而言，其既非对有体财产的交易，又非对无体财产权的转让，而只是对市场垄断利益的转让或分享。在不涉及第三人的情况下，私法自治完全可以实现对利益和风险的分配，无须考虑交易对象的性质。可一旦涉及第三人侵权而需要国家审判权的介入就会发现，许可合同既无法匹配规格化、标准化的物之利用关系，也无法完美契合合同之债的违约救济制度。公法诉权的滞后性成为私权救济的阻碍。面对实体权利主体与诉权主体的分离，适当允许民事主体就诉权进行约定以实现诉权与实体法律关系的同步，便是最经济的解决方式。
首先，诉权约定能够满足许可合同双方的利益诉求，提前分配诉讼风险。如前文所述，在知识产权许可使用中，权利人与被许可人之间的经济地位可能存在多种不同样态。司法实践中“一刀切”的做法难以适应当事人不同的利益选择，可能造成某一类案件公正的处理方式，对另一类案件而言却是不公的。权利人怠于行使诉权的原因通常有两种：一种是满足于许可费的收益而不愿意将过多精力投入到诉讼之中，维权收益接近甚至低于维权成本，权利人就会失去维权动力;另一种则是对自身知识产权的效力有所顾虑，担心侵权诉讼会迫使第三人提起知识产权无效或行政程序，不仅会使自己陷入旷日持久的纠纷解决程序中，而且还有可能承受知识产权无效的后果。第一种权利人更有可能选择将诉权约定给被许可人，这样不仅可以节约诉讼成本，而且还能将之作为提高许可费的谈判筹码。第二种权利人则更有可能约定被许可人不享有诉权，这样可以尽量降低知识产权被迫进入无效程序的风险，相应地，“不享有诉权”则成为了被许可人的谈判筹码。在知识产权权利人与被许可人复杂的利益关系中，只有合同当事人才是利益的最佳判断者和决策者[28]，任何标准化的风险分配方式都有可能造成个案的不公。当事人对诉权的合意是当事人基于主观意志自觉做出的选择，这一选择也只能由其做出[29]。可以说，诉权约定是民事诉讼民主化的逻辑必然。
其次，诉权约定能够促进和提升诉讼效率。从知识产权许可合同所涉及的侵权诉讼实践来看，难题的实质不在于侵权人损害赔偿的计算，而在于损害赔偿在权利人与被许可人之间如何分配。于经济分析而言，侵权行为是对知识产权垄断利益的损害，无论这一垄断利益是由权利人独享，还是由被许可人独享，亦或由权利人与单个或数个被许可人共享，利益总额都只取决于一个因素，即知识产权的实施情况。因此，诉讼的发起者成为影响损害赔偿总额的影响因素是不合理的。而在被许可人提起的诉讼中，法院之所以为损害赔偿数额问题所困扰，主要是因为其立足点是被许可人的利益受损，实际损失往往难以确定，这种情况下赔偿数额该如何确定又缺少法律的规定。无论是债权说的代位权解决方案，还是准物权说与用益知识产权说的绝对权解决方案，都难以解决这一问题。立足于被许可人的实际损失只会加剧原被告双方的矛盾，降低诉讼效率，并且也不利于纠纷的彻底解决。诉权约定则是立足于许可合同双方有关实体权利处分的合意，通过双方协商一致达成的契约能够明确诉讼风险分担和损害赔偿费用的分配方式。特别是在普通许可之中，不仅能从根本上解决诉讼费用的分担和多个普通被许可人之间以及被许可人与权利人之间诉讼风险和赔偿数额的分配问题，而且在约定好分配和承担规则后，普通被许可人会更有动力去诉讼，这对打击侵权行为有积极的影响。 最后，诉权约定能够保障和实现程序公正。意思自治凸显了诉权约定的精神真谛。许可人与被许可人之间在平等、自由、协商基础上形成的合意是诉权约定的基础。我国民事诉讼制度由职权主义到当事人主义的转向为诉权约定提供了制度空间。民事诉讼法与民商事法之间具有天然的亲缘性，民事诉讼应该秉持并体现民事实体法的内涵和精神。而诉权约定制度是选择主义与处分主义的体现，能够更好地适应市场经济环境。知识产权人与被许可人可以约定诉权，被许可人才能真正参与到诉讼程序中，在“法权至上”的构造中自主维护自身利益，从普世的角度看，诉权约定是对当事人真实内在意图与利益追求的尊重。许可合同双方出于自愿形成的合意，我们必须承认约定的效力，保障许可人和被许可人的实体权利。诉权约定有助于保障当事人诉权的实现，使当事人能够掌握一定程度的自主选择权。充分尊重当事人基于自愿形成的关于诉权的约定也是程序公正的逻辑必然。可以认为，诉权约定能够实现程序主体性原则，并在此基础上落实了处分主义。
四、知识产权诉权约定的制度设计
（一）诉权约定的成立条件
根据诉权约定理论，被许可人的诉权来源于当事人之间对实体利益与救济权的处分合意。知识产权许可使用是合同行为，权利人与被许可人关于诉权的约定同样是合同行为。后者是为了实现实体权利与救济权的同步。如果法律认可权利人可以任意约定诉权，则可能造成知识产权滥诉问题。例如实践中已经出现的知识产权权利人授权未取得与该知识产权相关权利的其他主体以其自己名义提起民事诉讼的情形[30]。因此有必要对诉权约定成立的条件进行限制。同时对合同当事人未就诉权进行约定或者约定不明的情况做出合理规定。
1.知识产权诉权约定主体适格。诉权约定的主体为许可合同当事人，诉权的授权者应当是知识产权许可合同的许可人，被授权者应当是许可合同的被许可人。诉权约定应当是诉权的有权处分，由于知识产权被许可人的诉权来源于知识产权权利人，因此只有许可合同中的许可人做出的诉权约定才有效。如果认可知识产权独占被许可人许可的被许可人拥有再许可权的话，那么实践中诉权约定的授权者既可以是知识产权权利人，也可能是原独占许可的被许可人。诉权的被授权者应当是许可合同的被许可人，理由与许可合同成立并生效一样，也是为了满足当事人适格的条件。诉讼主体必须是原始权利人或经过授权获得实体权利的主体[31]。不是许可合同的被许可人，即使经过了权利人的诉权授权，也不能与被控侵权人之间产生民事实体权利义务关系，因而无权以原告的身份提起维权诉讼。
2.许可使用合同成立并生效。知识产权许可使用合同成立并生效是知识产权权利人与被许可人之间能够对诉权进行约定的前提。实体权利是诉权的基础，只有知识产权许可合同成立并成效，被许可人才能享有知识产权实施权，才能合法享有其利用知识产权所获得的利益。否则其自身对知识产权的利用行为都有可能构成侵权行为，自然也无权向法院请求制止他人的侵权行为。遵循“原权——救济权”的保护路径，被许可人享有诉权的前提必须是其享有可被救济的利益，而这一利益正是由权利人与被许可人的合意而确立，因此只有許可使用合同成立并生效，被许可人才有可能成为知识产权的利害关系人。
3.诉权约定内容合法。诉权约定制度有两个层面的功能：一是实现对利益主体的充分救济。知识产权许可是为了实现知识产权价值的最大化，诉权约定的目的则是为这种最大化价值的实现提供保障，因而约定的内容不能背离这一目的的实现。二是便利纠纷的解决。诉权约定允许双方当事人根据需要协商确定救济权的分配，以实现实体权利与救济权的同步。但实践中，知识产权垄断利益的分配方式多样，甚至可以共享，如果允许诉权也可以任意分配和共享，将会增加法院的审查负担，使诉讼制度难以健全运行。因此，诉权约定也必须受到限制：不得违反法律的强制性规定，也不得损害诉讼公益。
首先，许可合同可以排除权利人对智力成果的垄断利益，但诉权约定不能排除权利人的诉权。诉权从内容上可以分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。前者是指请求法院启动审判程序的权利，后者则是请求法院强制实现其利益的权利。程序意义上诉权的有无直接决定了权利人是否能够为权利受损寻求公权力救济，因而不能被约定排除。这一限制是为了保障权利人启动和推进民事诉讼的基本权利。但实体意义上的诉权则有可能因垄断利益的全部或部分转让而转让。例如在普通许可合同中，权利人可以约定诉权和全部损害赔偿金皆归某一被许可人享有。一旦侵权行为发生，权利人仍是侵权之诉的适格原告，但如果被授权的普通许可人与权利人共同起诉，则损害赔偿应当依据诉权约定归属于被许可人。
其次，诉权约定的内容不得造成司法资源的浪费。例如在普通被许可关系中，权利人在同一许可期限内不能将诉权重复约定给不同的被许可人，从而造成知识产权滥诉的风险。如遇这种情形，法院应类比一事不再理原则，不再受理在后被许可人针对相同侵权事实提起的诉讼。在后起诉的被许可人可以向权利人主张违约责任。如遇多个被许可人同时起诉，则应视为诉权约定无效，仅权利人享有诉权。另外，还应当约定损害赔偿按比例分享。如果没有约定或约定不明，则推定全部的损害赔偿归属于约定的诉权行使者。这样做是为了避免法官陷入如何确定被许可人实际损失的泥潭，减轻法官的审判负担。
（二）诉权法定制度的完善
诉权约定制度允许当事人就权利救济事项进行约定，但仍然无法避免当事人之间无约定（含约定无效）的情形，这种情况下被许可人单独起诉时，需要根据许可合同的类型以及许可合同中对知识产权垄断利益的分配来判断被许可人是否享有诉权。在三种知识产权许可类型中，仅有独占许可合同的被许可人能够单独享有知识产权的垄断利益，而另外两种许可关系都会形成权利人与单个或数个被许可人共享利益的局面。无论是知识产权权利人还是被许可人，在证明自身利益受损时都有较大难度，在利益共享者之间约定不明的情形下，法官更加难以确定利益的具体分配方式。此时如果允许利益共享者共同享有诉权，则会造成损害赔偿在各原告之间难以分配的问题;如果允许利益共享者均单独享有诉权，则难以规避重复诉讼，甚至恶意诉讼等问题。在这种两难的境地下，通过程序设计，完善我国的诉权法定制度能够为当事人无约定时提供理据。 现阶段，我国通过司法解释的形式规定了商标、植物新品种、商业秘密中被许可人的诉讼地位。司法解释为便利纠纷的解决，确定了不同许可类型中被许可人诉权的法定取得。其实质是通过许可合同的不同类型确定权利人与被许可人之间的利益分配方式，并根据原权与救济权同步的原则推定权利人有关诉权安排的意思表示。独占许可是对垄断利益的全部转让，故而在无相反约定的情况下推定权利人将救济权也一并转让。排他许可的实质是权利人与唯一的被许可人共享知识产权的垄断利益，故推定被许可人可与权利人共同起诉。普通许可关系中，权利人保留了占据垄断利益大部的实施和许可的利益，被许可人享受利益较少。故被许可人只有在明确授权的前提下才能被推定为诉权的行使者，否则诉权仍由权利人独享。就被许可人的实施权而言，债权说是我国知识产权法律体系的理论基础。但承认实施权的债权属性，并不等于否定其在受到第三人侵害时获得法律救济的可能。知识产权被许可人实施权的特点在于其所控制的行为与知识产权禁止权所控制的行为具有一致性，因此具备天然的公示能力，故而其保护方式完全可以突破债权的相对性。表面上看，被许可人诉权的法定取得所要解决的是被许可人能否享有诉权的问题，但实际上，问题的实质是第三人的损害赔偿在同为利益受损者的权利人与被许可人之间当如何分配。显然，现阶段司法解释的规定还只停留在表面，并不能真正平衡权利人与被许可人之间的利益关系，有必要进一步完善。
独占许可关系中如无诉权的明确约定，应根据许可合同的内容推定被许可人单独享有诉权。独占许可合同中已清晰约定了实体利益的转移，诉权随之一同转移属于当事人意思自治的自然延伸。此时可能产生三种诉讼形态：被许可人单独起诉、权利人与被许可人共同起诉、权利人单独起诉。在损害赔偿计算方式上，三种诉讼形态一致。即按照各知识产权单行法中所规定的侵权损害赔偿计算方式计算。在前两种诉讼形态中，独占被许可人以原告身份参与到诉讼中，损害赔偿应归属于被许可人。在最后一种诉讼形态中，由于许可合同的内容与侵权事实无关，故法院并不对许可合同負有审查义务B15，最终的损害赔偿应归属于权利人。若被许可人系因不知权利人起诉，故未及时向法院提交诉权约定，则可对权利人提起违约之诉。
排他许可和普通许可虽然在权利的排他性强弱上有所差别，但这种差别并非排他性有无的差别，因为即使是普通被许可人，也没有对他人侵权行为的容忍义务。从利益保护的角度看，二者都面临相同的问题，许可合同所能确定的只是知识产权垄断利益的部分转让，而利益的大小却无从确定，在众多的非独占许可关系中，并不存在一个固定的风险分配模型。法院在缺少依据的前提下对实体利益进行分配的难度极大，两种许可方式都面临着授予诉权与不授予诉权的困境。因此在诉权法定制度设计时无须区别对待。此时需要考虑的因素为权利人不起诉的理由与被许可人的利益保护需求。一般而言，权利人在知晓侵权行为的情况下选择不起诉通常是基于懈怠，或者对知识产权被否定（例如专利、商标被无效，司法判定客体不构成作品等）的担心。对于后者，已通过约定优先原则为权利人提供了规避风险的机会，因而在法定诉权制度中无须考虑。对于前者，可以为非独占许可的被许可人设置催告权。英国和法国均有类似设计B16。对于侵权行为人而言，无论知识产权具有怎样的许可状态，其均无权非法实施该知识产权。基于公平正义精神，应当允许被许可人行使催告权，不仅可以及时排除许可人对侵权行为不知情的状态，同时可督促许可人行使诉权。若许可人在合理期间起诉，则许可人享有诉权，被许可人失去原告资格。若许可人以明示或默示的方式拒绝参与诉讼，则应当基于许可人怠于行使诉权的行为推定其将诉权及诉讼利益让渡给了被许可人[32]。被许可人可以自行起诉，并享有全部的损害赔偿请求权。损害赔偿的计算方式也按照知识产权单行法中所规定的侵权损害赔偿计算方式计算。
（三）诉权约定优先法定
当诉权约定于诉权法定制度发生冲突时，应遵循约定优先原则。具体而言，当事人有约定的情况下适用约定诉权，在无约定的情况下，适用法定诉权。约定优先是私法领域当事人意思自治原则的应有之意。在复杂的知识产权许可关系中，许可人与被许可人之间的利益关系难以通过固定的风险分配模型予以评判，此时应当将决策权交予合同当事人。在既有债权说体系下，既然认可诉权约定制度为利益分配提供了正当性和可行性，而且不存在损害国家、集体和社会公共利益的情况，便应尊重当事人的自由选择，优先适用诉权约定制度。法定诉权只是在无约定（含约定无效）或约定不明的情况下对权利人与被许可人的利益进行平衡，其功能一方面是通过程序的设置推定当事人之间关于诉权安排的意思表示以确定纠纷的解决方式，另一方面也是通过对风险的分配督促权利人与被许可人之间尽早达成诉权约定，以使诉讼的焦点回归到第三人侵权之诉。全面建立约定诉权为主、法定诉权补充的被许可人诉权保障机制，不仅可以最大限度地实现对知识产权实施主体的保护，同时也将提高相关纠纷的解决效率和质量。
注释：
① 参见《中华人民共和国商标法》第60条、《中华人民共和国专利法》第60条、《中华人民共和国著作权法》第50条。
② 参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第1条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第15条。
③ 参见中国法院知识产权司法保护状况（2019）[EB/OL].（2020-4-21）[2020-09-27].https：//www.chinacourt.org/article/detail/2020/04/id/5049570.htm.
④ 参见南京市中级人民法院（2019）苏01民初1977号民事判决书、南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初1571号民事判决书、东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初10073号民事判决书、上海知识产权法院（2020）沪73民终93号民事判决书。 ⑤ 参见四川省高级人民法院（2019）川知民终208号民事判决书。
⑥ 参见《中华人民共和国民法典》第440条。
⑦ 参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条第2款。
⑧ 参见《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条、第14条。
⑨ 参见王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2016：762;崔建远.民法分则物权编立法研究[J].中国法学，2017（2）：52.
⑩ 参见《法国知识产权法典》第L676-5条。
B11 参见《英国专利法》第46条。
B12 参见C-163/15，Youssef Hassan v. Breiding Vertriebsgesellschaft mbH （2016）， Paragraph 26.
B13 参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第15条。
B14 参见浙江省高级人民法院（2020）浙民申2305号民事裁定书。类似案例参见西安市中级人民法院（2016）陕01民初 930 号民事判决书、广东省高级人民法院（ 2016） 粤民终1093号民事判决书、杭州市中级人民法院（ 2018） 浙01民初156号民事判决书。
B15 仅许可合同中有关许可费的内容有可能成为法官计算损害赔偿时的参考因素。
B16 参见《英国专利法》第46条、《法国知识产权法典》第L676-5条。
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（责任编辑：李江）
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