行政强制执行中的代履行制度探析
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作者: 左宏升
摘 要：《行政强制法》确立了行政强制执行的三种执行方式，即代履行、执行罚和直接强制。代履行采取“自己执行”和“第三人执行”两种模式，名称上可与代执行互换使用。“第三人执行”模式中行政机关与第三人之间的法律关系性质理论上争议较大，应当为建立在契约基础上的私法关系。代履行的程序包括一般程序和简易程序两种，简易程序的启动要符合适用对象特定和适用情况特定的条件。
关键词：行政强制执行；代履行；代执行
中图分类号：D63 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）04-0265-02
一、代履行的含义
1.立法实践。《行政诉讼法》第66条规定，“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”此条文成为行政强制的法律基础。1996年《行政处罚法》出台不久，学术界开始研讨行政强制法的立法问题。1999年《行政强制法》进入最高国家机关立法规划，2011年6月30日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过《行政强制法》，该法第2条规定，“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。” 根据执行主体的不同，代执行可以分为“自己执行”、“第三人执行” 模式，德国1953年《行政强制法》将“自己执行”模式归为直接强制，因此德国属于“第三人执行”模式。而日韩代执行则兼采上两种模式，均制定了《行政代执行法》。中国代执行模式与日韩相似，称为代履行。《行政强制法》第50条规定，“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”
2.是“代履行”还是“代执行”在行政强制法立法之前，各单行的法律、法规、部门规章、地方性法规、规章均有代履行的规定，“最早见于1954年制定的海港管理暂行条例，规定对沉船、沉物的代为打捞或者清除，目前共有17部法律规定了代执行。”[1]立法的过程中，关于代履行的性质、范围、主体等问题，立法部门是有不同意见的。有的认为，代履行是与执行罚、直接强制并列的行政强制执行方式，不能将代履行作为代执行的另一个名称，否则代履行将失去独特内涵。持上述意见的立法者认为第三人与当事人没有关系，第三人根据与行政机关之间的委托协议履行义务，委托的内容是当事人应当履行的义务而非行政强制权，如果说代履行就是代执行，那么无法与直接强制执行区分开[1]。《行政强制法（草案）》（以下简称《草案》）吸收了上述思想，对代履行作出了统一规范，为了进一步区分代履行与直接强制执行，《草案》第二稿、① 第三稿②均排除了行政机关代履行的主体资格，采用了德国的模式。上述立法思想逻辑上是贯通的，即用“代履行”取代“代执行”，将代履行定位于没有强制性，当事人可以拒绝的“第三人执行”方式。在这种定位下，可以放宽对于代履行的设定权，行政强制法只作普遍性的规定，只要符合法定的代履行情形，行政机关就可以实施代履行，这样既规范了行政强制权的行使，也给行政权的机动性留有一定的法定空间。但这只是立法者的一相情愿，现实中，规定代履行的法律、法规、规章较多，采取“自己执行”和“第三人执行”模式的也并不新鲜，因此，《行政强制法》最终采取了日韩模式，但依然使用“代履行”这一概念。这样逻辑上就出现了问题，产生了形式与实质的分离，代履行自身无法涵盖“自己执行”模式，特别是非常时的代履行情况。这和其他国家有所不同，也是理论的创新”[1]，而与其说是理论的创新，不如说这是立法者逻辑自恰的选择。笔者认为，代履行作为独立概念的引入显得过于牵强，代履行的内含和外延上应与代执行相同，可与代执行互换使用。
二、代履行法律关系的性质
根据《行政强制法》第52条的规定，“需要立即清除道路……当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。”我们将“第三人执行”模式分为正常时和非常时两种情况。这一分类与《韩国行政代执行法》相似，其第3条规定，“代执行之前，应以文件对相对人实施告诫和以代执行令状进行通知。”
在非常时，“第三人执行”模式，都属于公法关系，都以行政命令的方式，使得第三人实施当事人的可代替义务，而不管第三人是否同意，在这种情况下，第三人履行实际上相当于行政机关自己执行，进言之即是直接强制执行。
在正常时，行政机关与第三人之间的法律关系性质在理论上争议较大，有学者认为是建立在契约基础上的私法关系，即双方建立的以合同为基础的私法关系，主张在代履行过程中不存在行政权的转移，只是行政事务的转移，第三人在代履行可代替义务的时候不具有行政强制权，当事人如果拒绝第三人代履行，第三人应当立即停止。有学者认为，正常时行政机关与第三人之间是行政委托关系或是行政合同关系。主张“这种事务的委托或者外包，双方一般通过签订行政合同来实现。行政合同是国家行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人和其他组织之间，或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致所达成的协议”。并强调“合同一旦签订，行政机关不但对相对人的履约行为享有命令权、监督权，甚至具有单方解约权”[2]。此种关于行政合同的理解应当是接受了法国行政合同中行政主体地位优位，合同的缔结以执行公务为直接目的，超越私法规则的思想[3]，但是这三个主要区分标准似乎又模糊了行政合同和民事合同的界线。
在中国，随着经济体制的改革，合同这种形式被引入到行政管理活动之中，如农村土地承包，国有土地利用，国家订货等，这是一种契约文化对于公法领域的侵入；另外，传统行政法对于行政权的扩张性采取的是抑制的态度，那么当行政权逐渐渗入到诸多公共领域以后，公益的追求和行政目的快速达成又在呼唤行政权的灵活性，在依法行政的精神下，适当的行政主导性在契约形式的行政管理中似乎又成为一种必要，这是一种公法文化对于契约侵入。正是在这种双向的作用中，才有了上述区分标准的认定，但是“如果说有所谓行政合同的话，只能存在于行政权力作用领域，属于行政法律关系，例如改革过程中实行的中央财政与地方财政之间的财政包干合同、行政机关与财政之间关于规定罚没款上交、留用比例的合同。按照我的理解，所谓行政合同的双方当事人都必须是行政机关或者被授予行政权的团体（如中介机构、行业协会），合同内容必须属于行政权力的行使行为。本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关（如政府采购合同），即使法律规定实行强制签约（如粮食订购），也仍然属于民事合同，而与所谓行政合同有本质区别”[4]。从这个角度讲，行政机关与第三人之间是建立在契约基础上的私法关系。其救济途径应纳入民事诉讼范围，行政机关和第三人权利均应得到保障，而这一点在行政诉讼上则存在结构性的缺失。至于第三人与当事人之间则无直接的法律关系，第三人的费用由行政机关支付。
三、代履行的程序
1.普通程序。由于代履行的自身特点，《行政强制法》第51条对代履行程序作了专门规定。（1）排除妨碍、恢复原状的行政决定的作出并送达。代履行是基础行政行为的执行方式，因此基础行为与执行行为是相分离的，基础行政行为不一定具有直接强制性，当当事人不履行基础行为所确定的义务时，才予以代履行。有时作出基础行政行为的行政机关不具有法律规定的行政强制权，因此，这种情况下只能申请人民法院强制执行。决定的送达应按照《行政强制法》第38条的规定送达。（2）催告。在中国的立法实践中，催告程序往往表现为“责令限期……”等命令性规范，如《防洪法》第58条规定，“工程设施建设严重影响防洪的，责令限期拆除，逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由建设单位承担。”又如，《广告管理条例实施细则》第26条规定，“非法设置、张贴广告的，没收非法所得、处五千元以下罚款，并限期拆除。逾期不拆除的，强制拆除，其费用由设置、张贴者承担。”[2]代履行的催告是行政主体作出代履行行为前所必须经过的环节，并且应当通过书面方式送达当事人，时间上不同于行政强制执行，代履行是代履行前三日进行催告，而行政强制执行是在作出行政强制执行决定前进行催告，催告得时间更早。（3）代履行。第三人实施代履行时，行政机关应当派员到场监督。在必要的情况下，行政机关可以委托公证人员到代履行现场，对当事人的私人财物进行公证，并采取必要的登记保全措施。第三人在代履行过程中，当事人抗拒履行的，第三人应当立即中止履行，由行政机关出具中止代履行决定书，由行政机关、代履行人、当事人或者见证人在决定书上签字。（4）代履行完毕和代履行费用的结算。代履行完毕后，行政机关、代履行人、当事人或者见证人应当在执行文书上签字，以确认代履行的结果。
2.简易程序。简易程序是在紧急的情况下适用的一种代履行程序，根据《行政强制法》第52条规定，笔者认为，行政机关适用简易程序应当符合以下情况：第一，适用对象是特定的，即只针对清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物。第二，适用情况是特定的，即情况紧急，且当事人无法立即履行。如果当事人不在现场，行政机关也必须事先作出排除妨碍、恢复原状的行政决定，以确定代履行的内容。事后应当立即通知当事人，告知其违法事实以及作出代履行决定所依据的法律规定，需要移交义务人财物的，应当告知义务人领取地点和时间，并向其征收代履行费用，并依法对该违法行为作出处罚等行政处理。
参考文献：
[1] 应松年.中华人民共和国行政强制法条文释义与案例适用[M].北京：中国市场出版社，2011：183-185.
[2] 刘平,程彬，王天品.代履行制度的法律关系辨析——兼论民事法律制度在行政法中的引入[EB/OL].http：//www.shanghailaw.gov.
cn/fzbChinese/page/organizationintro/leaderliuping9251.htm.
[3] 王名扬.法国行政法[M].北京：北京大学出版社，2007：146-148.
[4] 梁慧星.民商法论丛：第9卷[M].北京：法律出版社，1998：29-30.[责任编辑 王晓燕]
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