回归商标本质
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摘要：市场经济的发展使商标愈发具有价值，围绕商标的纠纷也日益频繁。商标在本质上是用于区别商品的标记和具有市场价值的财产。浅层面的“标记”本质可用于商标混淆的判断。深层面的“财产”本质可用于商标利益归属的确定。二者共同对应于商标侵权的认定。
关键词：商标 商标本质 标记 财产 商标侵权
商标的首要意义是区分不同商品。1而社会发展又使其产生了深层含义——负载商誉价值。2这两点是商标的价值所在，或称“立身之本”。对商标的研究不妨从此角度出发。
一、商标的标记本质
商标的标记本质，即商标的区分功能。
（一）商标的标记本质之存在
“生产规模的扩大、贸易的发展以及信息的海量增加，使得我们对自己所购买产品的生产者知之甚少，甚至一无所知”。3商标以其标示商品来源的特质使得消费者在这种环境下能够初步识别生产厂商的相关信息，做出消费选择。
为了充分保证商标的标记本质，立法、行政等各方面都做了工作，如商标注册审查制度。4
（二）商标的标记本质之意义
相关公众对两种商品难以或不能区分，以致识别不充分甚至错误，造成商标标记本质的弱化，直接冲击商标的价值存在。这可称为“商标混淆”。
“商标混淆”会破坏商标的标记本质，反过来，认定“商标混淆”则可以商标的标记本质是否被破坏为依据。“混淆”的具体界定要考虑：
主体标准——相关公众。5正常情况下商标的区分功能在相关公众所施加的普通注意下得到良好发挥即可。相关公众是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者以及与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。6如使用在女性服装上的商标，是否造成混淆一般应以普通女性购买该商品时的注意为准。
客观标准——使用了与他人商业标识相同或近似的商标，形成区分困难。这又包含三个要件：一是行为要素。“使用”的理解非此处讨论重点。“商标相同或近似”的把握一般认为要联系时间、地域等综合考虑。7目前的理论和实务多将此问题挂钩到相同或类似商品上，实非必要。8因为对于非注册驰名商标而言，即使是被使用在不同商品上也有被混淆的可能；对于注册驰名商标而言，与其相同或近似的商标并不是在所有的商品上使用都会引起混淆。二是结果要素。造成消费者的模糊认识是实质影响商标区分功能发挥的必要体现。三是行为要素与结果要素之间的因果关系。
还应注意，混淆行为实施主体不局限于生产者。虽然生产者实施的是其常态，但某些情况下，销售者也可实施，这种较为隐蔽也为立法所忽视。譬如货物摆放中，将本不相关、使用商标却基本相同的两类商品置于一起，误导消费者以为是关联企业的关联产品。这些情况下的责任追究，要甄别好标记本质的真正破坏人。
二、商标的财产本质
商标的财产本质，即商标基于特定商品质量、特定经营者信誉的负载而形成的吸引消费者的无形力量。
（一）商标的财产本质之存在
并非所有商标均具有财产本质，有财产本质的商标与有商标专用权的商标仅为交叉关系。
一方面，《商标法》规定只要申请注册的商标满足显著性、识别性、不与他人的注册商标相同或相似等规范性条件，便可予以注册。并未要求申请注册商标时该商标已具有一定的市场价值。因此并非所有注册商标都可成为吸引消费者的无形力量。在商标专用权人已经获得独占使用商标权利的前提下，只有那些显而言之标示商品良好质量的商标才具有财产本质。
另一方面，未注册的驰名商标和知名商标已经具有相当范围的知名度，得到了公众对该商标使用人产品质量的认可，能为其带来经济效益，具有资产价值，也是具有财产本质的。
总之，商标是否可以成为财产，关键应该在于它是否代表商品的优质、生产经营者的良信，是否能为权利人带来利益。
（二）商标的财产本质之意义
商标的财产本质可用于商标利益归属的确定。
以“王老吉”商标之争为例：明明是败诉的加多宝非法使用广药“王老吉”商标在先，为何其还能博得公众同情？
原因在于，加多宝对“王老吉”商标商业价值的提升做出了不可磨灭的贡献。使用之初，“王老吉”商标并没有“中国第一商标”的美誉，不过具有小范围知名度。正是加多宝集团积极进行产品研发、市场扩展、技术革新等多方努力，才提升了王老吉凉茶的品质。2008年汶川地震中的一亿捐款更是大大增强了该集团的信誉状况，得到了公众普遍认可。
商标更重要的作用体现为品质保证。经营者的多方付出才使得其具有此种象征。因此对商标商业价值做出贡献的经营者，就有权享有随之而来的利益。“王老吉”案中，加多宝对“王老吉”商标市场价值的提升起了关键作用，便应该享有其利益。
因此，商标财产本质所带来的利益应归属于使其具有此种本质、此种市场价值的一方（简称为商标的增值方）。
具体而言，当商标的增值方是商标所有权人时，权益归属无争议；当商标的增值方非商标所有权人、而是其使用人时，需要区别来看：
若商标使用人对商标的使用非法，则权益归属商标所有人自无争议；
若商标使用人对商标的使用合法，则权益的归属应结合商标使用人与所有人对于该商标价值的贡献大小加以确定，并考虑原权利人对商标的原始利益。只有当使用人创造的商标价值远远高于许可之时的价值，才可享有相应的权益。如果使用人创造的商标价值在合理预期范围内，商标财产权益就仍应归属于所有人。两方的价值贡献应计算到各自合法使用期限届满之日。这并不同于传统实践中一律保护原权利人的做法。
三、商标本质和商标侵权
（一）我国商标立法体系下的商标侵权
通说认为，一般侵权责任的构成要件包括客观和主观两方面。客观要件包括违法行为、损害后果以及两者之间的因果关系，主观要件包括故意或过失。而在知识产权侵权领域（包括商标侵权），其侵权责任的构成因责任不同会有不同的要件。具体而言，停止侵害的责任不以过错为要件，赔偿损失、消除影响、赔礼道歉则以存在过错为要件。 客观要件中，侵权行为是核心。对于侵权行为的认定，理论上有不同认识。传统观点认为，商标立法中对于商标侵权行为的认定集中体现在《商标法》52条，其对于商标侵权的判断以“仿冒行为”为核心。近年来，不断有学者提出在商标侵权行为的认定上引入“混淆可能性”理论，而事实上混淆理论也是国外诸多立法和我国一些司法解释的选择。9我国商标法本身并未对此作出修改。10
（二）商标本质与商标侵权的内在联系
商标侵权实质上是对商标本质的破坏。
无论是传统的“仿冒”还是近来的“混淆”，都是首先破坏他人在先商标的标记本质，引发消费者主观上的错误认知。在此基础上进一步侵犯商标权利人对于商标本应享有的财产性权益，即对其财产本质的冲击，使得商标价值流失、减损或不合理转移。
由此可以得出：商标侵权实际是对商标本质的破坏，破坏商标本质即构成商标侵权；相反，一种行为即便构成模仿，甚至说一种商标即便与在先商标近似，只要是在不破坏在先商标本质的前提下，就不必然构成商标侵权。
四、结语
万变不离其宗，商标也不例外。通过对商标本质的探究，能寻求到一种解决商标问题的新思路。公平正义作为法律的最高价值追求在商标领域亦应有所体现，对商标价值创造者权益的保护便属于此。“如何实现权利人利益和社会公众利益之间的平衡，是知识产权法永恒的课题”。11
参考文献：
[1]张玉敏.知识产权法学[M].北京：法律出版社，2011.
[2]刘晓军.商标[M].北京：法律出版社，2007.
[3]郑成思.知识产权论[M].北京：法律出版社，1998.
[4]王泽鉴.侵权行为法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[5]曾陈明.商标法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
[6]张玉敏.侵害知识产权民事责任规则原则研究[J].法学论坛，2003，（3）：20—28.
[7]张玉敏.维护公平竞争是商标法的根本宗旨[J].法学论坛，2008，（2）：30—36.
[8]邓宏光.论商标法的价值定位[J].法学论坛，2007，（6）：88—94.
[9]冯晓青.论知识产权与竞争法在促进有效竞争方面的平衡与协调[J].河北法学，2008，（7）：40—49.
备注：
[1]本文为“2012年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目”（课题名称：《新型否定性商业标识法律规避行为对策研究》；项目批准号：12XZ-BZX-128）.请在发表的文章处注明“2012年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目”。
作者简介：
倪淑颖（1993— ），女，西南政法大学行政法学院2010级本科生。
郭碧瑶（1992— ），女，西南政法大学行政法学院2010级本科生。
黄小若（1992— ），男，西南政法大学经济法学院2010级本科生。
1此即商标的标记本质。
2此即商标的财产本质。
3张玉敏主编：《知识产权法学》，法律出版社2011年版，第273页。
4《商标法》28条：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
5此处的主体标准指界定是否造成混淆时应以哪些人的判断为准，而非混淆行为的实施主体。
6《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条。
7具体考虑因素可参见刘晓军著：《商标》，法律出版社2007年版，第22页。在此不赘述。
8目前仅注册驰名商标的保护不限于相同或类似商品。
9参见美国《兰哈姆法》第2、32、43条，《欧洲共同体商标条例》第8、9条，《TRIPs协定》第16条。以及我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第 11条。
10“混淆”的相关理论本文第一部分已做论述。
11张玉敏主编：《知识产权法学》法律出版社2011年版，第27页。
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