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掩饰隐瞒犯罪所得及其收益罪犯罪构成中本犯的作用

来源:用户上传      作者: 杨金彪

  摘 要:掩饰隐瞒犯罪所得及其收益罪指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其它方法掩饰隐瞒的犯罪行为。其中作为本罪前提的犯罪即本犯在本罪犯罪构成中起着非常重要作用。本犯的犯罪主体无论是正犯还是教唆犯、帮助犯都不能成为本罪主体。成立本罪并不要求本犯也必须成立犯罪,只要符合本犯犯罪构成的客观方面要件,并具有实质的违法性就够了。本犯是否受到处罚并不影响其行为的违法性,因此也不影响本罪成立。
  关键词:赃物罪;犯罪构成;本犯
  中图分类号:D924.11文献标识码:A文章编号:1008-2972(2008)02-0085-05
  
  2006年9月26日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》第19条对刑法第312条的窝藏、转移、收购、代为销售赃物罪做出修改。这次修改把犯罪对象由过去犯罪所得的赃物修改为犯罪所得及其产生的收益,增加了以其它方法掩饰、隐瞒的行为方式,提高了法定刑。上述修改显然使本罪犯罪构成发生变化,过去使用的窝藏、转移、收购、代为销售赃物罪罪名已经不能完全反映本罪性质,因此2007年5月11日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,把修改后的本罪罪名确定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。根据刑法312条的规定,掩饰隐瞒犯罪所得及其产生收益罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的犯罪行为。在此,成立本罪需要有能够产生犯罪所得及其收益的犯罪,即存在本犯是本罪成立的前提条件。所以,本犯在认定掩饰隐瞒犯罪所得及其产生收益罪成立上发挥着至关重要的作用。本文试结合这次刑法修改,以与本犯的关系为视角,讨论本犯在认定本罪成立上的作用,以使本罪成立范围更加明确。
  
  一、本犯犯罪主体对本罪主体的限制
  
  日本刑法学通说和判例认为本犯不能成为本罪主体。本犯实施搬运、保管由于自己犯罪行为所不法取得财物的行为,作为不可罚的事后行为,完全可以在本犯犯罪中得到评价。本犯处于本罪处罚对象之外,因此本犯即使实施了日本刑法第256条关于盗窃物品等的犯罪,不构成本罪。这种情况下本犯当然包含共同正犯,因此日本刑事判例也认为不限于实行共同正犯,即使本犯中的共谋共同正犯实施本条所规定行为,也不成立本罪。
  而且,日本刑法学通说和判例认为,上述情况只适用于正犯。本犯教唆犯和帮助犯与正犯情况不同,能够成立本罪。之所以如此,大致基于以下几点理由。首先,多数判例认为教唆盗窃罪与有偿接受盗窃物品等罪罪质不同,或者认为系因为两者之间是各自独立的犯罪。其次,有些判例认为,对于本犯教唆犯、帮助犯成立本罪,应当在这些人不是亲自实施本犯行为上寻找理由。与亲自实施本犯制造出违法状态的正犯不同,关于盗窃物品等的本条所规定的参与行为,不能成为本犯教唆、帮助行为的本质内容,因此本罪行为并不具有成为不可罚事后行为的必然性。换言之,本犯的正犯行为与本罪行为在本质上是相同的,因此对于本犯的正犯行为,本罪行为必然具有不可罚事后行为的性质。与此相反,本犯教唆、帮助行为与本犯正犯行为具有本质不同,关于盗窃物品等罪的违法性难以通过本犯教唆行为完全得到评价。因此本罪行为不应当成为本犯教唆、帮助行为的不可罚事后行为,显然属于两种犯罪行为。再次,在本犯教唆、帮助行为与关系上,不具有通常的手段与结果关系,不是牵连犯,因此构成并合罪。
  与日本刑法学说不同,中国刑法学说一般认为本犯教唆犯、帮助犯同样不能成为本罪犯罪主体。学者们认为,虽然本犯教唆犯实施的是使他人产生实行一定犯罪决意的行为,帮助犯则实施的是援助正犯,使其实行行为容易实施的行为,这两种行为都不是本犯实行行为,但既然已经作为共犯进行处罚,就不能再成为赃物犯罪的主体。其在本犯犯罪之后又实施窝藏、转移、销售或其他处理赃物行为仍被视为一种不可罚事后行为而为本犯犯罪行为所吸收。翻在笔者看来,中国刑法学通说结论无疑是正确的。但是,其理由并不充分。如果认为本犯教唆、帮助行为与本罪行为性质不同,那么本犯共犯已经作为共犯受到处罚,难以成为不再构成本罪主体的理由。因此,问题的关键在于本犯教唆犯、帮助犯实施的本罪行为能否完全在本犯教唆行为、帮助行为中得到评价,问题的实质在于这两种行为是否具有共同性质。因此,要妥善解决该问题,只有回到共犯处罚根据论上来。根据共犯处罚根据论中的修正引起说,共犯之所以受到处罚,是因为与正犯一起并通过正犯行为实现侵害法益结果。因此,在违法性上正犯违法性与共犯违法性并不具有质的不同,只不过是因为正犯直接引起侵害法益结果,共犯间接引起侵害法益结果,因此二者之间只具有量的不同。既然二者在违法性的质上相同,就没有理由对本犯正犯与共犯做出不同理解。上述日本刑法学者认为本犯正犯行为与共犯行为具有本质不同的观点显然不符合共犯处罚根据的原理,这正是其导致错误结论的根本原因。
  那么,虽然本犯不成立本罪,但是与本犯共同实施本罪的人却构成本罪,是否违反共犯处罚根据理论?换言之,既然正犯不能以本罪处罚,是否得出“没有正犯的共犯”的不当结论?笔者认为,规定本罪并不违反共犯处罚根据理论,因为本罪实质上具有事后共犯性质。在此,并非没有正犯,只不过正犯是以本犯受到处罚。由于本犯的正犯与本罪犯罪主体之间不完全符合共同犯罪成立条件,因此不能作为共同犯罪处理。
  但是,需要注意的是,即使是本犯的正犯,如果在完全超出不可罚事后行为能够完全评价的范围时,对于同一目的物,仍然可以成立本罪。换言之,盗窃罪等的本犯在积极参与对因盗窃犯罪所得及其产生的收益再转卖的行为时,仍然可以成立本罪。严格地说,此时盗窃罪等犯罪已经不是本罪的本犯,相对于盗窃罪的第一个掩饰隐瞒犯罪所得及其产生收益罪已经成为本罪的前提犯罪。
  
  二、本犯是否成立对本罪成立的影响
  
  日本刑法学对于成立本罪是否要求作为本罪前提的本犯也要成立犯罪的问题,与犯罪成立的三阶层结构相适应,存在以下三种不同观点:本犯只要是符合构成要件的行为就可以了;本犯不仅要符合构成要件,而且还要求是违法行为;本犯不仅符合构成要件、违法的,而且进一步要求是有责的。
  在中国刑法学上也存在两种不同观点。通说认为,刑法把本罪犯罪对象规定为犯罪所得及其产生收益,这里的本犯必须构成犯罪,这是罪刑法定原则的要求。现在,越来越多的学者开始认为,这里的犯罪所得并不要求本犯构成犯罪。有的学者认为,犯罪所得

不宜理解为犯罪行为所得,而应理解为用犯罪方法所获得。其理由是:一方面,把这里明知是犯罪所得的赃物理解为行为人必须明知与赃物有关的本犯已经达到犯罪程度,实在强人所难;另一方面,实践中往往有这种情况,有的案件行为人一次或者相加收购的被盗物品数额很大,但盗窃行为人未被及时查获,或每起盗窃行为人均因数额不足较大而不按犯罪处理。
  后者的结论基本上可以得到支持。但是,更严格地说,构成本罪并不要求本犯成立犯罪。只要本犯符合犯罪客观方面构成要件就可以了,未必要求本犯完全具备犯罪的全部成立条件。本犯符合犯罪客观方面构成要件包括两方面内容:一方面,在形式上,本犯行为应当符合犯罪客观方面要件;另一方面,在实质上,本犯行为应当具有违法性即社会危害性。形式上符合犯罪客观方面要件,实质上不具有违法性的行为不能成为本罪前提。例如,由于自救行为从盗窃犯人那里取回财物的情况,紧急避难取得财物的情况,以及作为正当行为取得财物的情况等等,都不能成为本罪前提。否则,一方面认为本犯行为并不违法,另一方面又同时认为这种行为是违法地取得财物,在理论上必然陷入矛盾。无论根据日本刑法学上的追求权说、违法状态维持说,还是根据我们刑法学通说的所谓妨害国家司法权说,都难以采纳这种观点。
  当然,以下几种情况可以成为本罪前提:没有达到法定年龄,没有辨认控制能力人实施的不合法行为取得财物的情况;具备犯罪主体条件的人实施刑法所禁止的行为,但没有达到成立犯罪所需数额财物的情况;数人单独盗窃均未达到数额较大标准,但窝藏、转移、收购或者代为销售以及其他行为所掩饰隐瞒的数额超过盗窃数额较大起点的情况等等。
  第一,因为本犯行为是否达到刑事责任年龄,犯罪数额是否已经达到成立犯罪的要求等等,不会改变取得该物行为的违法性质。因此,在掩饰隐瞒犯罪所得及其收益罪质上无论采取哪一种学说,都不会存在障碍。由于中国刑法掩饰隐瞒犯罪所得及其收益罪具有复合性质,即以违法状态维持说为基础,以追求权说、利益参与说、事后共犯说为补充。因此,只要本犯行为客观上符合犯罪客观方面构成要件,而且是违法的,就能够维持本罪违法状态维持说的性质,本犯行为人是否具有责任与此没有关系。甚至是根据事后共犯说,事后共犯人对于本犯的帮助未必需要与本犯的责任相结合,这一点在刑事未成年人的情况下显得比较清楚。
  第二,刑法用语具有相对化的一面。犯罪概念在不同情况下具有不同含义。犯罪本身大致可以划分为客观侧面和主观侧面。有的情况下犯罪概念是指主客观相一致的整个犯罪,有的情况下犯罪概念意味着只要具备犯罪客观面就可以。刑事立法上,也确实可以找到刑法把犯罪概念相对化或者把犯罪划分为客观侧面和主观侧面的例证。譬如,刑法第269条规定,“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第263条的规定定罪处罚”,这里所谓的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的,学说上大都认为并不要求必须是构成盗窃、诈骗、抢夺犯罪,即并不要求具备上述犯罪的所有要件。司法实务也坚持了这种立场,最高人民法院2005年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的司法解释表明了这种态度。在刑法对某一种行为同时既规定故意犯罪又规定过失犯罪的场合,则大量存在把犯罪划分为客观侧面和主观侧面的情形。刑法第115条第1款规定了放火、决水、爆炸、投放危险物质及以危险方法危害公共安全罪之后,在第2款接着通过用“过失犯前款罪的”这种描述,又规定了相应的过失犯罪。这里的“前款罪”显然是指第1款故意犯罪的客观方面,这就意味着刑法肯定了客观的犯罪概念。因此,刑法312条掩饰隐瞒犯罪所得及其收益罪中的犯罪完全可以指具备犯罪客观面的行为。
  第三,从共犯处罚根据角度看,只要不采纳责任共犯说就完全可以得出本犯只要符合犯罪构成客观要件就够了的结论。根据共犯处罚根据中的责任共犯说,共犯是因为使正犯陷入责任和刑罚而受到处罚。那么,共犯使正犯陷入责任就是共犯的成立条件。由于中国刑法学主要是在共犯使正犯产生犯意上寻求共犯处罚根据,因此中国刑法学说显然坚持了责任共犯说立场。因此,在本罪成立上必然要求作为正犯的本犯不仅要具备犯罪客观面,还要具备犯罪主观面,即必须完全符合犯罪构成。但是,只要是根据因果共犯论,无论是依据纯粹引起说、修正引起说还是混合引起说,都认为共犯是因为与正犯共同引起法益侵害结果而受处罚,因此必然可以得出成立掩饰隐瞒犯罪所得及其收益罪,只需要事后共犯人即本罪行为人通过正犯行为引起法益侵害结果就应当受到处罚,并不需要引起作为正犯的本犯犯意。换言之,即使正犯不具有责任也可以处罚作为事后共犯的本罪行为人。
  需要进一步讨论的是本犯是刑法并不涉及的情况。例如,由外国人在外国对中国公民实施的像一般盗窃那样的本犯行为,由于一般盗窃其法定最低刑在三年有期徒刑以下,根据刑法第8条不适用中国刑法,或者是由外国人在外国对外国人实施上述行为,不适用中国刑法,而该盗窃物品被带入中国,并被买卖的情况,这种盗窃行为能否作为本罪前提存在问题。
  对此日本刑法学上有肯定说和否定说两种不同观点。肯定说论者一般认为即使不能适用刑法,因为不能认为这种行为是适法的,因此可以成为本罪前提,由这种行为取得的财物可以成为本罪的盗窃物品等。此外,团藤重光教授则根据赃物罪国际取缔的必要性认定其赃物性。他认为本犯的犯罪行为只要是符合构成要件、违法的就够了,并不要求具有有责性。因此,在本犯是由外国人在外国实施的情况下,因为是在刑法的适用范围之外,即使不能认定有罪,但是只要满足上述条件,就可以认定赃物性。而且,根据赃物罪国际取缔必要性的见解也应当这样理解。咆是,否定论者认为,对于开始就不能适用刑法的本犯行为,究竟能否说是符合构成要件、违法的行为存在很大疑问。而且,国际取缔的必要性也不能直接影响刑法的解释,应当否定这种行为所取得财物的盗品性。西田典之教授认为,从文意解释的角度看,日本刑法第256条所规定的“由财产罪所取得的财物”应当解释为日本的财产罪,因此否定说是妥当的。
  中国也有刑法学者以上述犯罪毕竟没有侵犯中国国家和公民利益为由,从而认为刑法不宜过问,即坚持了否定说。当然,否定说的结论是妥当的。但是没有侵害中国国家和公民利益并非该行为不能成为本罪前提的理由,因为即使外国人在中国领域内实施盗窃外国人财物的行为,虽然没有侵害中国国家和公民利益,当然也适用中国刑法,可以构成犯罪。在此,实质上成为问题的是违法性问题。由于本国刑法并不适用于本犯行为,那么该行为在违法性评价上至少是中

性无色的,因此本犯行为由于不适用本国刑法而不具有违法性,从而不成立犯罪。然而,如果根据肯定说的观点,由于该行为取得的财物在本国刑法上被认定为盗窃物品,显然又承认了本犯行为的违法性,将会导致矛盾结论。在形式上,由于不适用本国刑法,难以肯定这种行为符合本国刑法规定的本犯构成要件,因此在构成要件符合性上也存在疑问。总之,既然本犯不适用本国刑法,那么无论从形式上还是实质上都不符合本国刑法所规定的本犯构成要件,当然否定其作为本罪前提犯罪的可能。
  
  三、本犯处罚与否与本罪成立的关系
  
  日本刑法学通说认为,只要本犯行为是符合构成要件、违法的,没有必要本犯现实地受到起诉或者处罚,本罪就可以成立。这一点在判例上也一贯得到承认。对于中国刑法而言,无论是在本犯行为符合犯罪客观方面要素,而且具有社会危害性的情况下,还是在本犯行为完全符合犯罪构成的情况下,即使本犯没有现实地受到起诉或者处罚,也不影响本罪成立。譬如,本犯在逃或者尚未审结的,不影响本罪成立。即使本犯已过追诉时效期限的,也不影响本罪成立。
  需要讨论的是根据刑法第11条具有免责特权的外国人在中国境内实施像盗窃那样的行为,中国的裁判权不予涉及的情况,即在本犯具有免责特权的情况下,是否影响本罪成立?
  对于这种情况,日本刑法学一般认为,由于属于存在刑法本身的适用,只不过是没有裁判权的情况,不能与上述本犯是刑法并不涉及的情况同一而论。关于这一点,日本判例认为不服从日本裁判权的占领军军人在日本领土内窃取占领军物资的情况,不能说这种盗窃行为不符合日本刑法不法取得的行为,这种行为窃取的物不是赃物(盗窃物品等)。这恰似无刑事责任能力人窃取他人财物,或者亲属相盗的情况,即使在前者不构成犯罪,后者免除刑罚的情况下,这里窃取的财物仍具有赃物性质,对于是否成立赃物罪没有任何影响,其理由相同。因此,日本刑法学说一般认为,在上述本犯由于免责特权本国裁判权不予涉及的情况下,仍然可以成立本罪。
  对于中国刑法第11条免责特权的规定,刑法学一般认为是属于不适用中国刑法的情况。但是,严格地说这种情况并非一开始就不适用中国刑法的情况。根据本条规定,享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。从文章上可以看出,本条规定是在适用中国刑法前提下,中国裁判权例外地不予涉及的情况。换言之,中国刑法第11条规定的免责特权属于诉讼障碍的情况。因此,在可以适用中国刑法的限度内,根据中国刑法的规定,具有免责特权的外国人在中国境内实施像盗窃那样的行为,因为能够判断为符合犯罪构成要件,因此无论中国裁判权是否及于这类案件,都不影响本罪成立。
  日本刑法第244条、第251条对亲属之间相互犯财产罪情况做出特别规定。根据这两条的规定,配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯盗窃、侵夺不动产、诈骗、恐吓等犯罪,或者这些罪的未遂罪的,免除其刑;上述亲属以外的亲属犯上述罪的,告诉的才能提起诉讼。对于亲属相盗的犯罪能否成为本罪前提,日本旧刑法时代的判例做出积极地理解,认为亲属间相互盗窃物品,以盗窃论,只不过是依据身份论其罪,其行为当然构成盗窃。到现行法之后,日本大审院、最高裁判所继续以只是处罚的特例并不否定犯罪成立为理由,予以积极地理解。因此,日本刑法学说对此一般也持肯定态度。
  中国刑法虽然没有关于亲属相盗的特别规定,然而,1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》对此做出规定。本解释第1条第4项规定:偷拿自己家的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理,对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与社会上作案的有所区别。对上述规定性质的理解不同,就会产生本犯成立与否的不同认识,从而导致本罪是否成立的不同结论。换言之,对上述规定是刑罚阻却事由还是责任阻却事由,抑或是违法阻却事由的认识不同,在认定本罪成立与否上会产生不同结论。如果认为亲属之间相盗的情况属于违法阻却事由,那么亲属之间相盗就属于不成立犯罪的情况,难以成为本罪前提。如果认为亲属相盗的情况属于刑罚阻却事由或者责任阻却事由,由于这种事由并不改变本犯违法的性质,因此本犯完全可以成为本罪前提。换言之,因为亲属相盗的情况依然成立犯罪,亲属相盗仍然具有违法性,只不过一般不予以处罚而已,因此并不影响本罪成立。由于行为人所具有的亲属身份难以成为行为人不能产生不实施盗窃行为反对动机的理由,因此亲属相盗的情况难以认为是责任阻却事由。一般地,中国刑法学者把上述司法解释的情况作为区分罪与非罪界限的一种情况讨论,因此中国刑法学显然是把亲属相盗的情况作为违法阻却事由看待。
  问题的关键在于如何理解“一般可不按犯罪处理”。笔者认为,刑法学通说见解并不妥当,即上述司法解释是对刑罚阻却事由的规定,而不是对违法阻却事由的规定。虽然盗窃犯人与被害人之间具有亲属关系,但这只能阻却国家刑罚权的适用,并不否定亲属相盗行为仍然具有违法性,能够成立犯罪,因此可以成为本罪前提。
  第一,从理论上讲,上述司法解释是在“法律不进入家庭”思想基础上制定的,其目的在于从政策上限制国家刑罚权介入亲属间犯罪。对于亲属相盗一般不按照犯罪进行处罚,这里的“一般可不按犯罪处理”是指一般可不按犯罪进行刑罚处罚的意思,即免除其刑的意思。即使亲属相盗的确有进行刑罚处罚必要的,也要与社会上犯罪量刑不同。当然,虽然亲属相盗一般免除其刑,但是并不否定仍然成立犯罪,只是刑罚受到阻却。在此意义上,这里的刑罚免除事由可以认为是一般的刑罚阻却事由。
  第二,刑法没有把亲属相盗构成盗窃罪的情况排除在外。以盗窃罪为例,刑法第264条只是规定盗窃公私财物的,没有把盗窃亲属财物的情况除外。而且,既然刑法没有规定亲属相盗的特例,就表明即使亲属相盗也不妨成立盗窃罪。像诈骗罪、抢劫罪、抢夺罪以及敲诈勒索罪等其他财产犯在这一点上都与盗窃罪相同。司法解释当然不能背离刑法的这种规定,因此亲属之间的财产犯罪仍然可以成为本罪前提。
  第三,从本条各项之间的关系看,可以得出偷拿自己家的财物或者近亲属财物应当成立犯罪。因为司法解释第1条的目的在于明确盗窃罪概念及其构成要件,本条前三项内容都涉及本罪犯罪构成要件的具体内容。换言之,本条内容主要明确犯罪成立条件的,因此作为本条组成内容之一的第四项也应当属于成立犯罪的情况。
  第四,从司法解释本条本项前后段的逻辑关系上看,也可以得出上述结论。后段规定确有追究刑事责任必要的,处罚时也应当与社会上作案有所区别。前后段在逻辑上应当属于并列关系,既然后段只涉及有无处罚的必要,那么前段也应当只涉及有无处罚的必要问题。换言之,前后段都是建立在偷拿自己家的财物或者近亲属财物成立犯罪基础上的。前段明示一般的不再按照犯罪处罚;后段表明考虑犯罪具体情节即使有必要处罚,也应当与社会上盗窃不同。因此,即使是亲属相盗免除其刑的情况,对取得的财物予以掩饰隐瞒的仍然可以成立本罪。
  
  责任编校 瑞 生


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