第十回　把握翻盘机会

来源:用户上传      作者: 陈立鹏

　　一个反倾销调查案件，经历时间短的9个来月（如美国的案件）、长则15个月（如欧盟的案件）的调查。如果倾销成立，损害也存在，两者之间存在因果关系，而且若采取措施有利于调查发起国利益的话，采取反倾销措施更是必然了。调查机关调查终结，会发布案件终裁公告，公布采取反倾销措施的具体安排，如哪家公司获什么样的税率，哪家公司获得加权平均税率，其他中国公司又获得什么样的税率。通常在发布公告后的一个星期，就会正式颁布反倾销措施命令，交由海关执行。至此，反倾销措施即告生效，进而得到执行。问题是企业到此还有没有机会呢？让我们再看看结案和税率的问题。
　　
　　关于结案方式
　　
　　我们稍微回到第三回曾经讨论过的话题。反倾销措施分三种：临时反倾销税、反倾销税和价格承诺。临时反倾销税在初裁时作出，反倾销税在终裁时作出，而价格承诺通常会在初裁或终裁后作出。实际上，临时税就是临时性的，不能算结案方式。那么合法的结案方式就只剩下两种：反倾销税和价格承诺。
　　以往结案的案件，就结案方式而言，基本还是沿用反倾销税和价格承诺，多数用反倾销税方式结案。但近几年，惯例多次被打破。有的案件初裁采取反倾销税措施，终裁却可能又用别的措施结案。有的甚至尝试突破反倾销法律框架的约束，向更随心所欲的措施奔去。说明反倾销调查和被调查双方的博弈和变阵。这正应了崔健那句著名的歌词：不是我不明白，这世界变化快。
　　法律上讲，并没有要求：初裁采取什么样的结案方式，终裁也非得采取什么样的结案方式，但无论任何结案方式总得在法律允许的措施的框架内。以欧盟对华皮鞋反倾销案为例。
　　鞋虽然不能算是关系国计民生的产品，但鞋绝对是人类生活中不可或缺的产品。我可以不用烫衣板，我也可以不用购物袋，甚至可以不用电视机、不用家具，但我不可能不穿鞋。正因为如此，欧盟启动鞋的反倾销调查，是“牵一鞋而动全身”之事――非常重大，欧盟内外各种利益团体利益冲突明显，遭遇各种力量制衡是预料中事。如何尽力讨好各方，取得各方利益的最佳平衡点，欧委会作为调查当局，也是颇动了一番脑筋的。
　　4月份发布初裁公告，认为中国皮鞋存在倾销，对欧盟产业的损害成立，于是决定，从4月份起，到9月份，征收4.6%至19.5%的临时反倾销税，即所谓递进式征税。按照世贸的反倾销协议，确定反倾销税的税率的依据是倾销幅度，倾销幅度多少税率就定多少，借此消除倾销的危害。一般情况下，倾销税率都是根据配合调查的公司提交的数据资料计算出来的，这一税率应该是确定的，而不是浮动的。欧委会打破了这一常规，将固定税率变得不固定，来了个“递进式征税”。计算出这种税率的法律依据是什么？怎么理解这种逐月递增的反倾销税？难道中国产品的倾销是由欧委会授意的？每月倾销多少有个递进式计划？这是荒唐可笑的。欧委会至今也没有给出比较有说服力的解释。
　　但欧委会并没有到此为止，它的“创新”步伐还在继续往前走。也许这种递进式增税仅仅是临时的，不能作为最终措施使用，况且各方对此的评价好像并不积极。于是，欧委会想出第二招，叫做“延迟征税系统”（DELETE DUTY SYSTEM），意思是给中国进入欧洲的鞋设定一个配额，超出配额之外的，征收反倾销税。很明显地超出了征税或价格承诺的范围，已经涉及到数量限制的问题。而数量限制是主张自由贸易的世贸组织最为反感的，世贸组织认为配额、许可证等数量限制措施是对自由贸易的最大扭曲，是不可接受的。纺织品配额这一全球范围内最大的数量限制措施也终于在2005年底寿终正寝，全球范围内取消纺织品配额，导致欧美与中国在纺织品贸易问题上适用242条款谈了个有条件、有时间限制的配额措施。
　　对中国而言，这是没有办法的办法，因为有242条款约束着。可能欧委会由此得到“启示”，将纺织品谈判结果“移植”到鞋案上来。但欧委会却有意无意地忽视了一个重要问题：鞋和纺织品是不同的，中国入世谈判时，别人给中国纺织品出口下了一个套，但――不知道是不是忘了还是别的什么原因――没给中国的鞋出口也下个套，在鞋的贸易上，没有242条款之类的枷锁套在中国头上，因而，欧委会延迟征税系统企图启动一个反倾销法以外的数量限制措施显然无法可依。可能连申请人都觉得这种做法没道理，在欧盟理事会投票中，申请方所在国投了反对票，使“延迟征税系统”瘫痪了。
　　就在8月底，欧委会又抛出一个结案方式的方案。不管三七二十一，给中国一个统一税率算了：16.5%。准备提交欧盟理事会投票表决。这一措施在前面实际上也被否掉了一次，欧委会这次又拿出被否掉的旧方案，显然是黔驴技穷了：再也没有什么办法能够让这个案子体面地、皆大欢喜地收场了，一国一税是个最简单的办法，却同时也是弱智的：
　　第一，中国应诉的154家公司尤其是被抽样的12家公司，提供了欧委会想要的所有的详尽信息，欧委会调查官员也来实地核查过了。但居然问卷填了等于白填、官员来了等于白来，因为这些公司和不应诉不提交资料的公司税率一样。这只能证明欧委会的调查是故作姿态，假模假式。不用调查就给个税率不更简便吗！绕了半天圈子，公司提交的材料全部是废纸一堆！您说中国公司能不生气吗！
　　第二，欧委会不按企业提供的资料裁定分别税率而是给一个国家的企业统一税率的原因，居然是“配合调查的公司数量巨大，从而使单独审查企业市场经济地位和给予单独税率不可行。”打个通俗的比方就是说，假设有100人有共同杀人的嫌疑，因为法院法官太少，没有精力逐一调查犯罪事实，干脆统统拉出去毙了。这不是葫芦僧乱断葫芦案吗！欧委会这次就是这么干的，而且直言不讳。事实上，欧委会的做法已经违反了欧委会基本法规，也违反了WTO规则。
　　第三，欧委会还威胁相关成员方，如果对这一方案投反对票，你得说出理由来。这也显示了欧委会的无能，连街头混混下三滥手段都用上了。
　　鞋案的调查从实体到程序存在太多的异常。所以此案的结果是值得关注的。
　　
　　话说结案税率
　　
　　从初裁到终裁，不仅仅是个时间上的区别，还存在一个税率上的差异。但按照以往的一般经验，两者税率上的差异，通常不会相差太远，而且终裁税率常常比初裁要低些。原因是初裁结果出来后，辩方律师会发现调查机关在计算税率上的一些的错误，要求调查机关纠正。调查机关于是对终裁税率进行调整。这时就可能出现两种情况：
　　第一种情况是终裁税率低于初裁税率，这是以往常见的。按照法律规定，初裁后实施的临时反倾销税，可以按初裁税率实缴现金税金，也可以出具银行保函。如果采取交现金税金，高于终裁税率部分，海关应该退回；如果是采取保函形式就简单得多。所以很多国家的临时反倾销措施都采取保函形式。
　　第二种情况是终裁税率高于初裁税率，这种情况在近年也变得不罕见了。如果终裁税率是最终措施的话，那就意味着初裁后到终裁前进口商少交了税。这种情况下，法律规定，不需补交差额，对涉案企业体现一点“人性光辉”。
　　
　　分析翻盘机会
　　
　　反倾销终裁结果出来，通常意味着案子的调查告一段落。反倾销措施随着生效，有效周期为5年。
　　在这5年间，您有没有机会翻盘？有。
　　第一个机会是复审。欧美的调查法律有些差异。通常情况下，欧盟的终裁税率出来后，5年间就按这个税率进行。如果企业想推翻原来的裁决，通常得耐心等待。美国好像机会多些，每年都进行行政复审，但实际上复审结果却是很难预料的。
　　年度复审。从反倾销税令颁布之后一年，启动行政复审程序。行政复审也叫年度复审，可依原告申请也可依被告申请启动。行政复审的结果只能是对原审的税率进行调整，不能取消。美国在2003年启动的对华卧室木家具启动反倾销调查。在2004年结案，裁定中国企业从0到198%不等的反倾销税，其中平均税率是6.9%。结果美国接受申请，启动行政复审程序，所有不是零税率的应诉企业，都必须参加，如果参加复审的企业不多，调查当局可以逐个进行审查。但如果参加复审的企业众多，则美国商务部按照原审的做法，抽出其中的部分企业进行强制核查，然后再算出平均税率。这个做法非常古怪，到底凭什么法律对复审企业进行抽样？现在复审还在程序中，到底会如何收场，值得关注。

　　新出口商复审。对于那些在调查当局规定的调查期内没有对目标市场没有出口涉案产品，但在终裁以后，又想进入该市场的企业，可能的途径是必须申请新出口商复审。新出口商复审和原审中的被核查企业是一样的，必须经过全套的调查，然后给个单独的税率。有些中国公司发挥“聪明才智”，钻对方法律中的一点小空子。初裁后通常用交纳保函的方式，由美国的担保公司出具银行保函给美国海关，然后企业就可以往美国出口涉案产品，直到调查终结，由调查机关裁定一个税率。这时候问题出现了：如果税率低于原审税率，在企业的预期之内，那就没问题，继续做买卖，交纳反倾销税就是。如果税率高于原审税率，或者大大超乎企业想像，企业根本承受不了，中国企业就可能逃之夭夭，人间蒸发了。这可苦了为企业作担保的美国公司。于是，最近美国商务部专门发出指令，禁止复审中交纳保函的做法，必须交纳保证金。漏洞被堵上了。正是由于个别企业的小聪明，中国企业对外应诉面临更加严厉苛刻的环境，这是令人扼腕的事实。
　　日落复审。在5年反倾销措施期满的时候，原申请方通常不会善罢甘休，会向调查机关申请日落复审，要求继续维持反倾销措施。日落复审的结果是取消或维持税率，不涉及对税率的调整。欧盟对华高锰酸钾、彩电、自行车等都启动过日落复审，反倾销措施维持了一个五年又一个五年，彩色电视机到现在已经16年进不去欧盟市场！
　　第二个机会是司法救济。在反倾销应诉中，很多企业都有深刻体会，调查机关相对被调查企业，绝对是强势。有的案子调查过程无论从实体到程序，都出现不少漏洞，出现不少蛮不讲理的状况。对于这种强权，也不是只能逆来顺受，您可以拿起法律武器，到司法机关去告调查机关，提起行政诉讼。有的人觉得中国企业告美国商务部、告欧委会，那还得了！以后生意更没法做了，那是典型的国人思维。在美国对华苹果汁、冷冻虾反倾销调查终裁后，中国企业把美国商务部告到法院，结果法院裁定商务部的裁决错误――中国企业胜诉了。实践证明，告调查机关也不是什么大不了的事。但需要说明的是，有时候，蛮不讲理是令人无法接受的，但有时未必就是违反法律的。要告人家必须掌握相当的证据，有明确的诉讼理由，当然还得准备继续付出金钱，这都需要仔细权衡。
　　第三个机会是WTO法律救济。如果发现调查机关在调查中，有诸多违反WTO协议的地方，而有时调查机关会扬言不受WTO协议的约束，一副逍遥法外的架势。理论上讲，调查机关作为行政当局，其执行的是所在国的国内反倾销立法，但如果其国家是WTO成员，其国内立法必然受WTO反倾销协议的制约。行政机关的行为违反WTO协议，就意味着其执行的国内立法和WTO协议不相一致。作为中国企业，当然可以要求中国政府到WTO这个多边场合，通过争端解决机制去解决问题。争端解决机制认为调查国的法律不符合WTO协议，其国内立法的相关条款就必须修改，同时意味着其依据不合法条款所作的裁定也必须修改。当然，WTO是以国家或单独关税区为成员主体的多边国际机构，企业不具备到WTO提起争端解决的资格，必须通过国家提起。
　　翻盘仍然是为争取好结果作出的努力。当一切努力都付出以后，接下来的问题就是如何面对裁决了。欲知后事如何，请看下回：面对裁决。
　　
　　作者系广东省外经贸厅进出口公平贸易局局长
　　编辑: 邓莉莉

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