合同签订过程中的法律风险及其防范
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作者: 段晓军
摘 要： 在市场经济中，企业的经营活动大多通过合同的形式得以最终体现，笔者从合同主体、合同形式、合同内容等几方面阐述如何在签订合同中防范法律风险，法律风险防范体系分为事前防范、事中控制、事后补救，而事前防范是核心。
关键词： 合同签订； 合同主体； 合同内容； 法律风险； 防范
中图分类号： D922.291.91文献标识码： A 文章编号： 1009-8631（2011）08-0058-02
合同的管理及其风险防范对于企业而言非常重要，因为企业的风险一半来自于合同。实践中，因为企业或员工对合同重视程度不够，导致企业遭受重大经济损失的案例比比皆是，而因不可抗拒或不可预测的原因产生的纠纷只占很少一部分，大多数是基于合同当事人自身失误或考虑不周所致。因此，从源头上控制或减少合同法律风险是任何一个企业都需要面临或解决的课题。
一、合同主体法律风险和防范
合同主体既是合同的签订者、履行者，也是最终责任的承担者。同时，合同法以及其它相关法律对合同主体的限制性规定，是决定合同有效与否的前提条件，因此，在签订合同时，首先应对签订合同的相对人进行审查，审查的重点主要应集中在两点，即主体是否符合法律规定及主体是否有履约能力，而后者的审查难度相对较大。
（一）合同主体是否适格
合同法第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，可见合同主体包括三个方面，即自然人、法人及其他组织。但并不是说凡是自然人、法人及其他组织就具有签订合同的主体资格，这需要和合同的内容以及其他法律规定相结合。
1.自然人：分为无民事行为能力人、限制行为能力人和完全行为能力人，无民事行为能力人签订的合同属无效合同，民法通则第58条规定：“无民事行为能力人实施的民事行为为无效民事行为”，签署合同是典型的民事行为，故无民事行为能力人签订的合同应属无效合同。限制民事行为能力人，《合同法》第47条：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
2.法人：是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的条件：依法成立；有必要的财产和经费；有自己的名称、组织机构和场所，能够独立地承担民事责任。重点关注的是企业法人和民间社会团体，核实营业执照或法人组织机构代码证。企业法人应核实其是否在存续期间，吊销或注销，以及是否超出经营范围，特殊行业的经营范围是受到严格控制的。
3.其他组织：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》，其他组织是指依法成立，有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织，一共列举了8种形式，但基本上是以有无取得营业执照或经过核准登记为判断依据，与企业内设机构有本质的区别。
（二）合同主体是否得到有效授权
1.没有代理权、超越代理权、代理权终止的法律后果：《合同法》第48条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。
2.表见代理，指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果善意相对人有理由相信行为人具有代理权，那么善意相对人就可以向被代理人主张该合同的效力，被代理人须对此承担责任的代理。（合同法第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”）。例如房屋买卖合同，项目经理签证上签字。
3.合同主体对合同标的物是否有处分权。对标的物没有处分权的合同，在没有征得权利人的追认后，合同无效。合同法第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”
4.合同主体是否取得签约资质。对于某些业务领域内的经营活动，国家法律、法规对其从业资质是有明确规定的，违反了相关规定则有可能导致合同无效。比如施工类企业，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。
5.合同主体是否具有履行能力。这一点是审查的难点，没有一个标准，只是在客观事实基础上的一个主观判断。在合同签订前通过各种方式和渠道对对方的资信情况进行调查，掌握和了解对方的履约能力，如调查该企业的行业地位，商业信誉、产品的销售渠道和市场份额，企业的履约记录、企业财务报表上体现的盈利能力、是否受到任何行政处罚或者处罚是否影响企业的商誉或履约能力等。对于金额大的合同，最好要求对方提供担保。如果对方履约能力不高，又不能提供任何担保，在非签合同的情况下，应注意采取分期发货的方式，实行按月结算，尽量降低呆坏帐风险。
二、合同形式的法律风险和防范
法律规定的合同形式包括口头形式、书面形式和其他形式。注意四点：一是口头形式的合同也是合同的一种法定形式；二是书面形式的合同不仅指合同本身，往来的传真、会议纪要、电子邮件等都可视为合同的组成部分；三是法律规定必须采用书面形式的合同（《房地产管理法》第四十条规定：房地产转让，应当签订书面转让合同；第二百七十条：建设工程合同应当采用书面形式）；四是其他形式的合同，如电子合同，国际贸易中常用的电子数据交换系统（EDI），电子商务中的B2B、B2C平台。电子商务的相关法律规定还不完善，电子合同存在被篡改的可能，篡改后如何找到被篡改的证据，举证比较困难，所以一般不主张企业对大型交易采取此种形式。
三、合同内容的法律风险和防范
在保证合同主体与形式的有效性后，合同内容就是保证合同签订主体之间实现交易目的以及在对方违约情况下实现救济的主要依据，因此，如何签订一份内容详尽，将各种风险考虑充分的合同就显得尤为重要。一份完整的合同从体例上应包括三部分：合同名称、合同签订主体、合同正文，那么我们按照这样一个体例来看一下合同内容中应注意的法律事宜。
（一）合同名称
签订合同应保证合同内容和名称的一致性，合同法一共有15种有名合同，如果属于这15种合同中的一种，应准确写明。例如超市租赁或保管、名为合作经营实为租赁等均会产生不同法律后果，对于无名合同的界定，可以参考最高人民法院《关于民事案件案由规定》，如果确实无法界定，可以就此写成协议书，以避免因名称问题引发的法律争议。
（二）合同签订主体
准确、详细的写明合同主体的基本情况，包括合同主体的名称或姓名（审核身份证，避免同名同姓）、地址、电话或传真等基本情况，这是很多企业容易忽视的，特别是地址，这不仅是在合同履行过程中送达往来通知或其它文件的需要用到，特别是在产生诉讼后需要向法院证明履行通知义务的情况下，显得尤为重要。此外，地址还是确定管辖法院的重要依据。
（三）合同的商务条款部分
1.标的，需注意两点：一是标的的唯一性（标的概念和类别）；二是标的在法律上没有瑕疵，即是能够履行的标的物、标的物不存在侵权、标的物所有权的转移。
2.数量，应注意计量单位。
3.质量，首先质量标准应明确（国家标准、行业标准），合同法第62条规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”，产品是按照什么标准生产的，在合同中应依照该标准确定质量是否合格；标准依据不明确或没有可依据的标准，同时合同中对质量的约定又不明确具体，容易产生纠纷；其次质量保证应有期限和条件的限制。
4.价款或报酬，要根据不同的情况确定价款或报酬支付的方式和时间，以及是否需要对方提供担保。
5.履行地点、时间和方式，在确定履行地点时应考虑两方面因素，一是履行地点涉及案件管辖问题，二是履行地点涉及标的物的转移风险 。合同法第62条第3项规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”
（四）合同的法律条款
合同的法律条款主要包括权利义务、违约责任、争议解决。
1.权利义务
应仅仅围绕保证交易的顺利完成来安排条款，主要应考虑如何通过合同条款详尽地体现相对方应尽义务，当其不履行相应义务时，自己通过合同的条款享有哪些抗辩权利，同时在权利义务条款中所设定的义务，在违约责任中都能实现一一对应。
2.违约责任
违约责任条款应注意：一是审查有无不平等的违约责任条款和加重己方责任的违约责任条款。二是关于违约金的约定，一般只能在违约金和经济损失中选择其中一种，如果既主张违约金又主张赔偿损失可能就得不到法院的支持。因此，如果对违约的损失能够预先估计，可以约定一定金额或一定比例的违约金，可以免除争议发生后举证证明损失额多少的问题。但是，如果损失无法估计，则应当约定违约方向守约方赔偿因违约实际造成的损失；三是违约责任条款要做到有针对性。
3.争议解决
仲裁或诉讼，仲裁机构的选择，名称要准确；诉讼，主要是地域管辖、级别管辖和专属管辖条款的约定。因合同纠纷提起的诉讼由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖；合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。管辖约定不明“如果发生争议，可由双方所在地法院管辖”。
四、合同无效的法律风险和防范
根据合同法规定，导致合同无效的情形，包括无权代理、无处分权、无民事行为能力或限制行为能力人、法律以及行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。从内容上讲，合同法规定的法定无效情形一共五种：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。
（三）以合法形式掩盖非法目的；实践中的名为联营实为借贷即属于该情形，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，认定“名为联营，实为借贷”必须要符合两个要件：一是投资一方不参加共同经营；二是投资一方不承担联营的风险责任，其表现为两种形式：（1）是不论盈亏均按期收回本息；（2）按期收取固定利润；联营合同中的保底条款通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。例如合同条款中约定：乙方负责甲方的资金安全，负责甲方的资金收益（利润不得低于投资总额30%作为回报应付于甲方），如亏损乙方负责归还甲方的本金。
（四）损害社会公共利益。
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
综上，合同签订应有效防范风险，法律风险是一种商业风险，商业管理人员有责任像管理企业商业经营风险一样管理企业的法律风险。
参考文献：
[1] 高言.民商法总则理解适用与案例评析[M].人民法院出版社.
[2] 栾兆安.合同陷阱及其防范[M].法律出版社.
[3] 吴江水.完美的合同[M].北京大学出版社.
[4] 黄友松.<中华人民共和国物权法>条文理解与适用[M].人民法院出版社.
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