浅谈侵权责任的具体要件之过错
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作者: 高晨曦
【摘要】侵权责任作为民事责任之一种，自从侵权法和刑法分道扬镳后，就主要担负着对私权利保护的任务。过错是侵权行为的起点，也是侵权责任认定的基石。虽然关于过错理论的著作己是浩如烟海，但是对于过错问题，仍有探讨的必要。文章以传统理论为出发点，在众说纷坛的理论支撑下结合分析过错与违法性之间的关系，最终对《侵权责任法》中的过错规定给予相关评析。
【关键词】侵权责任；过错；违法性
一、关于过错的几种传统理论及其评析
（1）主观过错说。主观过错理论认为，过错是指行为人的应受责难的心理状态。也就是要从主观上，即自己的认识能力和意志能力出发。意大利学者德・皮尔斯认为，过错“是一种心理状态，它在和某种损害相联系的情况下，能够被认为应受谴责，即它不同于人们在渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态。”由此可见，过错是一种实际存在心理状态，它存在于行为人心中，能够被行为人感受。正是因为过错这种心理状态，导致了损害行为，造成了损害后果。行为人之所以造成损害结果，归根到底是因为过错这种心理状态发生作用。采用主观标准判断过失，在现实中难以操作。根据行为人的外在表现去分析，对于故意致害行为来说，一般是可行的。因此，文章中认为，认定过错不适合完全采纳主观说。（2）客观过错说。依据这样的观点，一般侵权行为的构成要件不是四个而是三个，即过错、损害事实、因果关系。其中过错是客观的，过错和不法是彼此不可分离的，即过错不仅是或者主要不是加害人的主观心里状态，而是加害人的行为的违法性质。该说认为，行为内心状态究竟如何难以把握，应从某种客观的外在行为标准来判定行为人有无过错。客观过错说有效地克服了主观过错说的缺点，使归责要件简化，大大减轻了法官在检验过错上的负担，减轻了受害人的举证负担。然而，由于客观过错说割裂了意志和行为的关系，否定了人的意志对行为的决定作用，所以不能准确地说明过错的内容和本质，同时在实践中也常常给行为人不适当强加了某种责任。（3）主客观过错结合说。主客观结合过错说是我国的一些学者在比较主观过错说和客观过错说的基础上提出来的。该派学说认为主观说和客观说都有缺陷：主观说揭示了过错行为的根源――主观心理，强调侵权行为法的教育与预防功能，但却不适当的限制了加害人责任，加重了受害人的举证负担；而客观说对于过错的认定标准较为客观，减轻了原告的举证责任，却在有些情形下加重了加害人的责任，不利于社会上弱者的利益保护。该说想将主观说与客观说综合起来，试图克服主观说难以举证，过分强调意志自由以及客观说否定意志自由的缺点，从而将过错与行为密切联系起来。既在性质上保留过错的主观性，又在认定方法通过行为实现过错认定的客观化，难逃不合逻辑之嫌。
二、过错的边缘化及其同违法性之间的关系
（一）过错边缘化及理论反思
在侵权行为法中，存在着一对为越来越多学者所认同的矛盾：过错概念本质上的主观性和过错判断标准的客观化。这对矛盾的必然结果之一，即是过错的边缘化。坚持过错边缘化理论的学者认为，过错经历了从主观过错到客观过错，直至过错概念本身边缘化的发展。依照客观过错说，虽然判断的结论被称作“过错”，但实际上的意思却是“错误”，也就是“违法性”。表面上，是过错吸收了违法性，实质上却正好相反。主观过错的认定必须通过客观上的违法性行为，而客观过错基本等于行为的违法性，只要行为上具有了违法性特征，法律一般都会推知其主观上有过错。再加上民事侵权法对主观过错的具体要求并不像刑法那样严格，过失与故意的认定一般对认定侵权的性质意义不大，只要能证明行为人主观上有过失就达到了认定侵权的最低标准，所以，民法上一般直接根据行为上体现出来的违法性来推知其主观过失。这样，传统“过错”概念便获得了“过错（违法性）”的新的内容。过错边缘化理论所倡导的违法性吸收过错的观点是值得推敲的。我们不可否认过错的概念由“主观意志”向“违法性”的发展演变，主观过错概念已难以适应侵权过错理论的发展。对于过错归责而言，违法性是侵害人应负民事责任的前提要件，过错则是侵害人应负民事责任的最终要件。只有违法性与过错二者皆具备，侵权行为人才得以承担民事赔偿责任。对无过错归责而言，违法性是侵害人应负民事责任的唯一归责事由，只要满足违法性这一特征，行为人就必须承担民事责任，不能以过错作为挡箭牌。由此可见，过错边缘化理论是存在很大漏洞的，过错与违法性有相同的地方和互相辅佐的作用，但是并不存在彼此包容的现象。
（二）过错与违法性的趋同与分立
1．学界关于趋同与分立的两种看法。我国学界对于过错与违法性之间的关系也存在类似两种不同的见解。一种为“过错吸收违法性说”。过错吸收违法性说主张违法性不是侵权责任一个独立的构成要件，被过错吸收。这也是一部分坚持客观说的学者支持的观点，即过错并非在于行为人的主观心理状态应受非难，而在于行为本身应受非难，行为人的行为若不符合某种行为标准即为有过错。因此，过错和行为的违法性应合二为一，成为一个归责要件。王利明教授认为，行为的违法性和过错之间是一种准集合关系，“过错的概念要比违法行为的概念从内涵到外延上更为广泛”，因此不应把行为的违法性作为独立的责任构成要件。另一种为“过错与违法性并列说”。 过错与违法性并列说则主张，过错与违法性间存在一定的联系，但二者具有独立的价值。这与主观说的学者的观点相契合，主张过错与不法区分，即过错与不法行为在责任的认定中是两个彼此分离的独立责任要件。该说认为过错仅是一种心理状态，并不包括行为人的外部行为，因此，在归责时，还应根据违法性要件确定行为人的行为是否合法。
2．违法性的独立原因。违法性与过错具有相似的功能，即都可以概括为平衡行为人与受害人的利益，保障行为人的行为自由，但是二者的侧重点各有不同，违法性要件的侧重点是为人们勾画自由的界线。处于自由界线之内的行为，即使引发了侵害结果，也不会导致侵权责任的成立。过错要件的侧重点是，在明确了特定权益应当受保护，并且行为人就侵害行为不享有正当利益之后，要求人们不能滥用其自由意志而侵害他人的该当权益。倘侵害应当受到保护的权益的行为人并未滥用其意志自由，没有过错，侵权责任不能成立。因此违法性是有其独特的存在价值的。除此之外，四要件说认为，侵权责任是由违法行为、损害结果、因果关系、过错四个要件构成的。因果关系，指是违法行为与损害事实之间的因果关系，是这两个要件之间引起与被引起的关系。如果否认违法行为在侵权责任构成中的独立地位，只能将因果关系表述为“我国的因果关系应为过错与损害之间的关系”。这种表述的结果，把主观的思想或意志与客观的损害联结到一起，势必得出由于加害人的思想就可以致人损害的结果，其不当性是显而易见的。文章中认为，侵权行为违法性应当作为侵权责任构成要件的一个要素独立存在。
三、对《侵权责任法》中过错相关规定的评析及建议
（一）以我国《侵权责任法》第七章对过错的相关规定为例
1．《侵权责任法》第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”该条规定了医务人员的说明义务，如未尽到相应的说明义务造成患者损害的，医疗机构代替其执行职务的医务人员承担赔偿责任。这条规定体现了过错客观化的趋势。虽然法条中未言明其有过错而直接规定了责任承担，但并不能就此得出结论认为该条适用无过错责任。文章开篇已经论述了医疗损害责任是以过错责任为基础的归责原则，按照体系解释，该条损害的构成要件要包括过错，而不是不考虑过错的无过错责任。因此第55条隐含的信息是：医务人员未尽到说明义务就认定其主观上存在过错，由于过错才需要承担责任。
2．《侵权责任法》第57条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。该条规定了医务人员的诊疗注意义务，且按照一般水平医务人员的标准对其进行要求，即“与当时的医疗水平相应”。医务人员都是按照当时的医疗水平接收专业培训的，一名合格的医务人员理应进行与当时的医疗水平相适应的诊疗。这与英美法中的“合理人标准”有异曲同工之妙。
3．《侵权责任法》第58条的规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料。对该条归责原则的解释可以认为是客观过错。虽然该条明文规定了“推定”字样，但有两种情况可以适应“推定”。一种是过错推定；另一种则对应的是法律术语中的“视为”。前者的"推定"属于事实上的推定，由原告举出足以使法官形成内心确信的证据，即承担本证责任，被告可以举出相关事实予以推翻。后者的“推定”则属于法律上的推定，原告只需证明法律规定的相关事实即可，这种推定一般很难被推翻，法律规定这种推定其实是将更困难的举证责任倒置给被告，从实质上看，被告承担了举证责任。第58条的三项规定都是患者不难举证证明的，而不像医疗文书等由医方掌握的材料患者很难获取。按照侵权责任的一般构成要件，过错本来应由原告举证，只有在特殊情况下才由被告举证，现在法律已经为其举证提供了便利，即规定了更为客观化的标准，如果再将举证责任转由被告承担则势必加重被告的负担，使双方处于不对等的地位。
（二）对过错规定的完善建议
《侵权责任法》对侵权概念的基本规定表现在第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”然而，对于这一规定中的灵魂――“过错”的含义和衡量标准，《侵权责任法》并没有明确说明。学者在这一问题上存在较大争论。部分学者认为“过错”是一个主观标准，是通过判定行为人主观心理状态来确定的。另外一些学者认为它是一个客观标准，重点在于考察行为人的外部行为。尽管从相关章节里可以推定出过错的客观化趋势，但是没有明确的界定，在司法实践中凸显出中国现行侵权责任法中的问题是不可忽视的。在界定过错的概念同时，应对过错的界定标准以及故意和过失的认定做出规定。于此相联系的，“合理注意义务”涵义也应该有进一步规定。在我们的理论衡量范围内，过错标准的建立以及故意与过失的区分都离不开合理注意义务这一关键性概念。法律本为利益衡量、价值判断的标准或框架，根据法律的规定进行判定也是利益衡量的一种方法。现实生活中各种利益广泛存在，有时相互冲突，政策在调整及调和各种相互冲突的利益中发挥着重要作用。人类的很多活动都带有一定的风险，尤其是许多现代技术，在推动生产力发展的同时，也产生巨大破坏作用的潜在可能。如果将责任的范围划得过大，而包括所有事实上的因果关系的损害结果，则在经济上的后果将是可怕的。注意义务理论反映的一个重要层面就是允许风险，保护特定行业、特定被告的利益，协调特定个体与社会群体的利益，促进社会繁荣。可以预见，如果关于合理注意义务规定不明晰，势必也会导致司法实践中不同法院对其适用和解释的混乱和相互矛盾，必然会造成学界更多的争论。因此，应对其作出合理的规制。
参考文献
[1]梁慧星．民法总论[J]．法律出版社，2004
[2]王军．侵权行为法比较研究[J]．法律出版社，2006
[3]杨立新．侵权行为法[J]．复旦大学出版社，2005
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