企业合同风险的防范

来源:用户上传      作者: 蒋月和

　　一、合同订立中的风险及防范
　　
　　(一)合同订立中的风险表现形式
　　1．假借订立合同，恶意进行磋商。如，A公司与同行B公司联系，称自己有空调存货若干欲出手，诱使B公司与自己谈判：同时又与几大空调生产商签订了销售协议，取得了这几个品牌在这一地区的独家经销权。然后，再制造事端造成与B公司谈判破裂。待至酷暑来临，A公司空调热销，B公司则丧失市场。
　　2．故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。A农资公司找到B化工厂，欲购买50吨磷肥。B化工厂无磷肥生产许可证和相应生产条件，但B化工厂谎称自己有生产能力，诱使A公司与自己签订了磷肥购销合同。B化工厂生产并销售给A农资公司几十吨无法使用的“磷肥”，使购买这批化肥的农民遭受巨大损失。
　　3．借订立合同之名，行窃取商业秘密之实。A电子研究所开发出新型电子稳压器，并申请了专利。B公司假意与A研究所进行这项专利技术转让的谈判。在谈判中将有关图纸、数据私自复印并仿制生产，然后借口这项技术已落后而退出谈判。一个月后，B公司仿制的电子稳压器推上市场，销路非常好。
　　4违背诚实信用原则，主要有虚构合同主体资格和合同标的，利用虚假信息以假充好，以特价作诱饵，引人上钩，或馈赠礼品，施小恩惠以收买对方谈判人员，或制造假象，诱人上当。
　　(二)合同订立中的风险防范
　　1．签约准备阶段。一是做好市场调查，对调查的情况要建立档案，作为订立合同的参考。二是对合作伙伴进行诚信调查，建立客户信用档案。应当清楚对方的经营能力、企业性质和经营范围，资信能力、对方签约人是否符合法定主体资格等。
　　2．协商谈判阶段。在拟定谈判方案后，双方经协商洽谈，最终达成协议，可以采取“口头”或者“书面”形式。《合同法》规定，凡是法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。国家工商总局制定的“合同示范文本”，是重要的书面合同参考形式。合同一般应包含以下主要条款：①当事人的名称或者姓名和住所。②标的。指合同双方当事人共同预期实现的行为目的。应当写明名称及相关特点，并与合同类别标题一致。③数量。应具体写明标的物的数额及其计量单位。④质量。应当写明标的物(如产品、工程等)的具体质量要求和所依据的标准。⑤价款或者报酬。⑥履行期限、地点和方式。应当写明本合同生效和截止时间，交接货物的日期、地点和方式以及支付报酬的时间等。⑦担保。当事人要相互要求或者单方要求对方提供担保，包括与第三人签订担保合同、当事人提供抵押物等方式。还可以采取由一方当事人给付“定金”或者“预付款”的方式。⑧违约责任。应当在合同中明确违约行为应当承担的责任和处理方法。⑨解决争议的方式。当事人应当在合同内容中约定解决争议的某种方式，如通过和解、调解、仲裁或诉讼等。
　　3．拟定合同文本。合同条款内容要合法、合同条款应符合双方当事人的真实意思表示、合同条款应当完备、行文规范，文字表达确切等。
　　4．合同评审阶段。应当注意下面几个问题：
　　①合同标题应当明确、规范。《合同法》和相关法律对合同类别规定了基本名称，当事人应当结合具体情况，按照类别名称写明具体的合同标题。例如，《买卖合同》属于类别名称，应根据标的内容，具体标题为《汽车买卖合同》、《商品房买卖合同》、《农副产品买卖合同》等。
　　②应注意区分“定金”和“预付款”。“定金”(俗称“定钱”或“订金”)，是合同担保的形式之一，即合同当事人一方表示诚意的一种方法，对合同双方履行合同具有约束性，对合同双方的违约行为具有制裁性。而“预付款”虽然也是一方表示诚意的一种方式，但对合同双方不具有约束性。
　　③履行期限应当具体明确。例如，《买卖合同》必须约定明确的交易起止时间，不能是笼统的“货到后付款”、“见款后付货”之类。
　　④对责任条款，双方应当理解一致。尤其是对格式合同的责任或免责条款，不但拟定者应当主动提醒另一方予以注意并对另一方如实进行说明，同时，另一方当事人也应当认真推敲并表明自己对条款含意的理解．直到双方“合意”为止。
　　⑤双方在合同书上签名，般应当同时、同地，否则最后应有先签名者的“确认书”。这样做，可以避免一方先签字盖章后，另一方乘异时、异地之机，擅自改动合同内容，坑害先签约人。
　　⑥应避免出现语言文字差错。签订合同时合同内容的一词一字，甚至一个标点，都必须经过反复推敲，做到准确无误。
　　5．履行合同必要的生效手续。合同评审后认为切实可行，最后双方要签名、盖章，包括由双方签订合同的法定代表人或委托代理人亲自在合同书上签名，同时加盖单位公章或合同专用章。按国家规定须经上级或有关部门审核批准的合同，必须及时呈报，待有关部门审批后，合同才能正式生效。
　　
　　二、合同履行中的风险及防范
　　
　　(一)合同履行中的风险表现形式
　　1．擅自变更履行主体．谋取私利。例如A家具工厂与B公司签订合同，由A工厂为B公司制作100件办公桌椅，材料由B公司提供。收到B公司的制作材料后，A工厂将材料送至C处，由C雇请10余名工人完成这一工作，仅通过这一转移，A工厂便轻易地谋得1万元的利益。
　　2．改变履行标的或者以支付金钱代替实际履行。如合同债务人以各种借口擅自改变履行标的物，或者故意不履行合同而愿意依约或依法支付违约金和赔偿金，保存合同标的并以更高的价格出售给第三人。在合同标的物价格因市场供给关系的变化或者政府调控而向上浮动时，这种情形很可能发生。
　　3．数量、质量“有问题”，找个借口来索赔。给付了标的但是标的数量、质量不符合合同的约定，会对债权人造成损害甚至完全丧失履行合同的意义。合同履行因数量纠纷带来的陷阱与风险，问题常常出在量词的使用或数量的称谓上，例如甲竹制品厂与乙电机制造厂签订订购协议，以件为数量单位。甲厂地处南方某省，当地习惯是以10根竹签为一件，乙厂地处北方某省，以100根竹签为一件。双方便因数量问题发生争执。起诉到法院后，因双方皆有过错而被判各自承担相应的责任。合同双方权利义务的享有与承担都是由合同条款约定的，任何一方不能只要求对方履行义务而自己则拒绝实施给付行为，否则，便是违约并应承担违约责任。但是合同一方当事人可能故意设置陷阱，既不履行义务，又要逃避违约责任。这类陷阱有：一是以标的不合格为理由，拒付货款；二是故意制造标的物瑕疵，并以此向商家或厂家索赔；三是以通过新闻媒体曝光相要挟，以索取高额赔偿。
　　4．姓名、名称、人员变，履行态

度跟着变。法定代表人、负责人或者建立合同关系的承办人的变动，并非合同主体的变化，完全不影响合同的效力，但是有时也成为某些单位不履行合同的借口，新的法定代表人或者负责人可能拒绝承认和偿付上一届法定代表人或者负责人遗留的债务。
　　5．履行期限、地点和方式上耍花招。在履行期限上的不适当行为有在提前履行将会损害债权人利益的情形下，债务人提前履行债务，或者到期不履行债务，迟延履行债务．债权人迟延接受履行，或者在合同没有规定履行期限或规定的履行期限不明确时，债权人突然要求履行债务或债务人突然履行债务。在履行方式上的不当行为主要表现为当部分履行会损害合同债权人的利益的情形时，擅自将一次性全部履行改为部分履行或者擅自将部分履行改为一次性全部履行，擅自改变标的运输方式或运输线路，以减少自身履行成本或增加对方的经济负担。
　　6．终止合同履行，有意无意隐瞒。《合同法》第68条规定，应当先履行合同债务的当事人，具有确切证据证明对方经营状况恶化；转移资产。抽逃资金以逃避债务：丧失商业信誉；或者具有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以终止合同的履行。在发生不可抗力的情形下，一方丧失履行合同的能力，亦可终止合同的履行，但债务人负有及时通知对方的义务，以使对方根据终止履行的情形作好相应准备，避免或者减少损失。实践中某些合同债务人虽有权终止履行却故意不通知或不及时通知对方，在对方不知情的情况下，终止合同履行，而此时债权方已经作好受领履行的准备，债务人终止履行可能使债权人蒙受损失。
　　7．以合同形式掩盖非法目的。合同债务人为达到违约以谋取利益的目的，常以财产能力为借口不实际履行合同。同时，债务人又放弃到期债权，无偿转让或者低价转让财产，以放“人情债”为将来的利益回报垫底。如果合同债权人不及时了解对方的资产变化情况，追踪债务人处理现实财产与债权的行为，或者轻信对方的财产证明材料，就可能掉进陷阱。
　　(二)合同履行中的风险防范
　　企业对正在履行中的合同，应当经常和定期进行清理和检查，发现问题应当积极采取措施：①如发现对方不适当地履行合同，要在法定或约定期限内向对方提出；如果收到对方关于履行异议的函电，应在法定或约定期限内答复。②积极主张不安抗辩权。对合同当事人，如有确切证明有下列情形之一时可以中止合同履行；经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉i有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。③积极行使代位权和撤销权。④可以在签订合同时要求与对方订立担保条款。⑤加强合同变更、解除的法律应用。
　　
　　三、合同争议中的风险及防范
　　
　　(一)企业处理争议常见的风险
　　1．遇到名存实亡的债务方。包括遇到资不抵债方，企业往往轻易签订还款协议了事，或是部分物资高价抵债，或起诉找不到被告方，由此造成损失。
　　2．采取非法手段对待对方违约。A地某贸易货栈欠B地某商业公司16万元货款，商业公司经多次催讨无果。一次，贸易货栈一台货车途经B地时被商业公司拦截扣押。贸易货栈多次索要不成便状告到法院。法院判令商业公司败诉，赔偿扣车期间(近两个月)的经济损失。
　　3．超过法定时效解决争议。1996年2月，某银行与某鞋业公司签订一份《外汇综合货款额度借款合同》，约定银行给鞋业公司贷款港币80万元，借款期从1996年2月15日起至同年5月15日止。某服装公司提供(未约定期限)连带责任保证。后该公司未依约还款付息，服装公司也未履行担保义务。1997年10月5日，银行向法院起诉。法院判决：鞋业公司于判决生效之日起3日内偿还银行贷款本金、利息、罚息：驳回银行对服装公司的诉讼请求。《担保法》第26条规定，债权人有权自主债务履行期届满之日6个月内要求保证人承担保证责任。在规定期限内债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。银行到1997年10月5日才行使诉讼请求权，已远远超过6个月的期限。因此，银行对保证人的诉讼请求被驳回。
　　(二)企业对合同争议的风险防范
　　1．对名存实亡的债务方，应注意不要轻信其谎言，要尽早了结纠纷不要轻易与其签订还款协议了事；要抓住债务主体，特别是要将连带单位作为共同被告。债务人无偿还能力，如有保证人的，将保证人也列为被告方；不具备法人资格的，将主管部门也列为被告方；属承包性质的，将发包方列为共同被告方；对合伙人、合伙型联营企业，将合伙人各方列为共同被告方。
　　2．本企业违约则应自觉承担责任。应以积极态度与对方协商，求得对方谅解，自觉承担应负的违约责任。
　　3．要在法定时效内解决争议。同时，企业应充分运用时效中断制度，可在诉讼时效内采用书面形式向债务人明确提出履行债务的要求，也可当面索债获得债务人的书面还债文书，使时效中断，时效起算时间从此时重新开始，使本企业的正当权益得到保护。
　　4．运用合法手段解决争议。发生争议双方当事人可协商，也可请人调解；协商和调解不成，企业可按仲裁条款或事后达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁；没有仲裁协议的，可向人民法院起诉。
　　(作者单位：安徽省工商局)
　　责任编辑　杜妍妍

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