论我国刑法的谦抑性
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摘要:上世纪90年代宫本英修首先提出最早的谦抑思想,现在刑法的谦抑性已成为日本刑罚的基本原则,近年来国内学者开始提倡谦抑思想,并刑法的谦抑性作为刑法的价值已达成共识。中国在建设社会主义法治国家的进程中 ,应对刑法的谦抑性给予更多的关注和研究 ,这既是法制发展之必然 ,也是当代中国社会的现实需要 ,尤其是发展社会主义市场经济的客观要求。
关键词:刑法的谦抑性,犯罪,非犯罪化,非刑罚化
一、谦抑性的概念
刑法的谦抑性 ,又称刑法的经济性或节俭性 ,在国外也称为谦抑主义。关于刑法的谦抑性的概念有以下三种:
第一种观点:谦抑 ,是指缩减或压缩。刑法的谦抑性 ,是指立法者应当力求以最小的支出 ---少用甚至不用刑罚 (而用其他刑罚替代措施 )获取最大的社会效益 ---有效地预防和控制犯罪。①
第二种观点:"只有其它社会统治手段不充分时,或者其它社会统制手段(如私刑)过于强烈,有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。"②
第三种观点: "刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。"③
尽管论者对刑法谦抑性的定概念的表述各不相同 ,但基本涉及到两个方面: 刑事规制范围和刑事制裁程度 ,即限制刑事规制范围 ,降低刑事制裁程度 ,以此来实现刑法的谦抑思想。因此 ,笔者认为 ,所谓刑法的谦抑性是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线 ,能够用其他社会调控手段来规制的危害行为尽量不用刑罚手段来调整,能够用其它法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整 ,能够用较轻的刑罚手段调整的违法行为尽量不用较重的刑法手段调整。
二、刑法的谦抑性的内容
根据日本学者平野龙一的观点,刑法的谦抑性有三项内容:第一是刑法的补充性, … …第二是刑法的不完整性 … …第三是刑法的宽容性… …。④结合中国的实际,将刑法谦抑性的内容概括为一下三个。
首先,刑法的补充性。"法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用 ,但在任何这样的社会中 ,仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。实际上 ,还存在一些能够指导或引导人们行为的其他工具 ,这些工具在实现社会目标的过程中用以补充或部分替代法律手段。"⑤在整个社会调控体系中 ,风俗、习惯、道德、宗教等社会规范 ,通过内心信念、社会舆论 ,自发调节绝大部分的社会关系。体现统治阶级意志、以国家强制力为后盾的法律只是调节一定范围和一定层次的社会关系。而在整个法律体系中,"刑法只能以最重要的社会利益为保护对象"。⑥
其次,刑罚手段的最后性。刑法的首要功能是维护社会基本价值和基本秩序,当某种行为严重侵害社会基本价值和基本秩序时 ,才能被确定为犯罪。"人对人进行裁判的制度是一种'必要的恶'。"⑦刑法作为一种"必要的恶",应当秉持不得以而为之的理念。在中国整个法律体系中 ,刑法是规制社会的最后一道防线 。 "社会只有在迫不得已地情况下才能规定并运用刑法(罚)"。⑧
最后,刑法的宽容性。"即使现实生活已经发生了犯罪 ,但从维持社会秩序的角度来看 ,缺乏处罚的必要性 ,因而不进行处罚的特性被称为宽容性。"⑨即使在万不得已的时候必须施以刑罚, 必须在已有罪行的基础之上进行适当、合理的确认 ,使刑罚处于必要的限度之内。一个有效的刑罚的实施 ,是将刑罚合理地、适当地、有效地施用于对象 ,避免刑罚的滥用和过于昂贵 ,以最小的刑罚投入 -少用或不用刑罚来获取最大的社会效益 -有效预防和控制犯罪 ,使这种必要的"恶"与刑罚的付出成本都减少到最低。
三、刑法的谦抑性的实现
当我们已经了解了刑法谦抑性的概念和内容之后,在我国,刑法的谦抑性如何实现才是最重要的。在确定刑法的规制范围时需要以下几个标准:首先应坚持"情节是否严重、是否恶劣"的标准,如刑法典第二百六十条规定的虐待罪以"情节恶劣"作为成立犯罪的条件,对情节一般的虐待行为则按照《婚姻法》第四十三条、第四十四条的规定处理;其次以后果是否严重作为区分标准,如刑法典第一百三十六条规定的危险物品肇事罪以"发生重大事故,造成严重后果"为构成要件,对未造成严重后果的违反危险物品管理规定的行为则根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十条的规定处理;再次以是否引起可能导致某种严重后果的严重危险为标准,如刑法典第三百三十二条规定的妨害国境卫生检疫罪就以"引起检疫传染病传播或者有传播严重危险"为构成要件,对未引起这种严重危险的行为则依据《〈国境卫生检疫法〉实施细则》第一百零九条的规定处理;最后是以数额是否较大、是否巨大或者数量是否较大作为区分标准,如刑法典第二百六十六条规定的诈骗罪就以"数额较大"为构成要件,对未达这一标准的一般诈骗行为则依据《治安管理处罚条例》第二十三条的规定处理。
关于我国刑法中的非刑罚化,在刑罚的适用方面:一是扩大适用罚金刑。设置罚金刑的条文由79年刑法的20条增加到97年刑法的162条;二是限制适用死刑。在死刑适用对象上和死刑适用条件及标准上作了重大修改 ,规定了未18周岁的犯罪分子不得判处死刑。对过去适用死刑特别多的一些罪名 ,如抢劫、盗窃、强奸等罪名,限制了死刑的适用范围。.从刑罚的执行制度上看 ,97年刑法第 71条和 73条分别规定了减刑和假释制度。减刑是对符合条件的犯罪分子,适当减轻其原判刑罚,假释则对符合条件的犯罪分子附条件的提前释放。减刑和假释制度体现了刑罚执行过程中的谦抑性。
注释:
①陈兴良.刑法的价值构造[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 1998: 353.
②张明楷. 外国刑法纲要[M ]. 北京: 清华大学出版社,2007: 7 - 8
③林山田. 刑法学[M ]. 台北:商务印书馆, 2001: 128.
④平野龙一编《现代法11一 现代法与刑罚》,岩波书店 1965年版 第21 一22页,第21 页
⑤E・博登海默著:《:法理学- 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999 年版,第357 页。
⑥陈忠林著《: 意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社1999 年版,第8 页
⑦刘旺洪. 政治文明、宪政与违宪审查[J ]. 江海学刊 ,2004 年第 2 期.
⑧陈忠林著《: 意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社1999 年版,前言
⑨(美)房龙迮卫译. 宽容[M]. 三联书店 1985 年版 ,第 13页
参考文献:
【1】陈兴良.刑法的价值构造[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 1998:
【2】张明楷. 外国刑法纲要[M ]. 北京: 清华大学出版社,2007: 7
【3】林山田. 刑法学[M ]. 台北:商务印书馆, 2001
【4】平野龙一编《现代法11一 现代法与刑罚》,岩波书店 1965年
【5】张明楷著《:刑法格言的展开》,法律出版社1999 年版
【6】赵秉志:《刑法调控范围宜适度扩大--解析犯罪化与非犯罪化之争》,载《检察日报》第3620 期
【7】莫洪宪,王树茂.刑法谦抑主义论纲.中国刑事法杂志 2004年1期
【8】崔志鑫.论刑法的谦抑性.公安法制研究.200903
【9】张明楷.论刑法的谦抑性.法商研究中南政法学院学1995年第4期
作者简介:张瑞莲(1986-),女,山东济宁人,山东大学法学院2009级法学硕士研究生,主要研究中国刑法。
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