情谊行为的认定及情谊侵权的归责原则
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作者简介：董双双（1990-），女，汉族，河北邢台市人，硕士研究生在读，河北经贸大学法学院，民商法专业，研究方向：物权法。
摘要：情谊行为是当事人基于良好的道德风尚实施的行为，但是实践中由情谊行为所引发的纠纷却不鲜见。一般情况下，情谊行为是当事人无偿且出于良好的动机而实施的行为，涉及到此类纠纷的处理规则应体现出一定的特殊性。情谊行为的侵权归责标准应该是故意或重大过失，情谊侵权行为人的赔偿标准不应超过受损害人总体损失的20%。
关键词：情谊行为；侵权责任；归责原则
情谊行为是人们日常交往生活的一部分，随着人们法治及自我保护意识的提高，关于情谊行为的司法实践不断增多，同时也引起学界的探讨。目前，我国民法中尚没有关于情谊行为的相关规定，但在司法实践中已经出现很多关于情谊行为的纠纷，如好意同乘致乘客损害、共同饮酒致人死亡、驴友出游导致人身伤害或死亡等。因此，有必要对如何解决这一问题进行探讨。
一、情谊行为的认定标准
随着对情谊行为研究的深入，我国学界对情谊行为的认定大都借鉴德国法的相关界定标准。
（一）情谊行为认定的主观标准
德国联邦法院在司法实践中，对于区分法律行为与情谊行为发展为主观标准和客观标准。所谓主观标准，是指情谊行为给付者在主观上是否有受法律约束的意思。“一项情谊行为，只有在给付者具有法律上受约束的意思时，才具有法律行为的性质。……如果不存在这种意思，则不得从法律行为的角度来评价这种行为。”也就是说，只有在给付者有意使自己的行为获得法律上的效力，而且受领给付者也是在此种意义上因此受领给付。梅迪库斯将这种标准称为“受法律约束的意思”，或者“法律后果意思”。在英美法中，这种意思表示也称为“君子协定”，根据这种标准，一项情谊行为，例如邀请朋友吃饭，只有在邀请人主观上具有受法律约束的意思时，才应成为法律行为，否则即为一般社会生活中的情谊行为。因为在通常情况下，当事人如果想到自己的情谊行为会导致他们受损害，而且自己要受法律约束，他们是不会去实施这种情谊行为的。然而只以当事人的主观意思来判断一项行为为情谊行为还是法律行为未免太缺乏客观性，因此德国法中出于对主观标准的批评，逐渐发展出客观性标准。
（二）情谊行为认定的客观标准
所谓客观标准，又称为规范性标准，是指不考虑当事人主观意思，而是依照一般交易习惯诚实信用原则以及当事人之间的利益状态来确定当事人之间是否存在一定义务，并依据相关义务界定行为的性质以及行为人的法律责任。例如，判断当事人在其行为中是否有受法律拘束的意思表示时，可以根据当事人之间是否约定行为为有偿行为加以推定。一般情况下，当事人在有偿性的行为中往往会有受法律拘束的意思；反之则不然。再比如，判断当事人之间是否形成委托关系，可以从一方是否托付给另一方具有重大价值的法益，或者此项委托是否可能会产生巨大的风险来加以推定。一般情况下，当事人之间的托付如果涉及巨大的法益或风险，当事人往往具有愿意接受法律拘束的意思；反之则不然。
德国联邦法院在论述客观标准时，作了一个约定排除规定：如果一个约定涉及人身自由、宗教、道德义务等，即使当事人明确表示愿意受拘束，该约定也不构成法律行为或者合同。运用此特殊排除规定的典型案例是德国著名的“摸彩共同体案”。法院在判决中认定摸彩共同体的成员之间具有受法律约束的意思，彼此之间是负有法律义务的，但由于摸彩本身是无法预见后果的，即使受托人忘记投注使得团体中所有人都失去中奖的机会，然而中奖的概率本来就是微小的，而且如果判定受托人承担赔偿奖金，受托人基于无偿行为面临的可能是生存风险。可以说，如果受托人事前知道其受托将会产生如此之巨大风险，他是不会接受此种委托的。因此此案中受托人的行为应当归属情谊行为，受托人不应对其因忘记投注而导致团体丧失中奖机会的损失承担责任。
通过以上分析可以看出，情谊行为当事人不具备受法律约束的意思表示，仅仅是由当事人一方基于良好的道德风尚实施的行为。然而情谊行为给相对人造成损害进而要求赔偿的司法案例越来越多，实践中法院判决情谊行为当事人是否赔偿以及归责原则尚不统一，因此有必要对此进一步探讨研究。
二、情谊行为的归责原则
情谊行为是为了增进双方当事人的情谊，然而，在给对方造成损害的情况下，则要考虑情谊行为人是否因此担责的问题。
（一）情谊行为造成损害的归责原则。司法实践中，情谊行为造成损害的，不同法院会依据不同的原则来认定，有的法院依据侵权行为的过错责任原则判定情谊行为人承担侵权责任；有的法院判决当事人依据合同承担违约责任；也有的法院是依据民法的公平原则判定情谊行为人给予相对人一定的补偿。正是由于法律中没有相关规定，因此法院的判决依据与判决结果十分不一致。学界关于情谊行为造成损害的归责原则的认定，多数学者赞同适用侵权责任的归责原则。但由于其本身的特殊性，应区别于侵权责任的归责原则及赔偿规则。
（二）是否承担情谊侵权责任的认定。确定当事人是否因情谊行为承担侵权责任时应综合考虑：（1）当事人是否有受法律约束的意思表示；（2）行为是否具有有偿性；（3）是否有可能对情谊行为人造成生存风险。一般情谊行为中，当事人都不会对潜在的损害达成事先的赔偿约定，如果存在此种约定，那么情谊行为人就不会实施相应行为。当事人之间的情谊关系是出于好意，通常不具有有偿性，如果需要其承担侵权责任，则必须有正当的理由，否则不应对当事人课以过重的义务。
（三）情谊侵权行为的归责标准。对于情谊行为的侵权归责标准，应该适用故意或重大过失原则。比如，情谊行为当事人宴请朋友共进晚餐，如果朋友不小心将餐碟打碎，难道他也要承担赔偿责任？显然不符合人们所遵从的日常情理。实践中最常见的情谊侵权行为导致损害赔偿的典型事例是“好意同乘”。各国立法中对于好意同乘导致损害多规定以重大过错为归责标准，并规定应减免车辆所有人或开车人的赔偿责任。因为驾车带人是一种日常社会交往行为，开车人与同乘者之间并不具有受法律拘束的意思表示。当然，这并不意味着搭车人放弃一定情形下获得赔偿的权利或者允许开车人不对侵害行为承担责任，只是法律应保持一定的谦抑性，不应过多介入生活。因此情谊侵权行为的归责原则应为重大过错原则。也就说，在多种类型的情谊行为案件中，当事人得因一般过失或无过失而减轻或免除承担侵权责任。
（四）情谊侵权行为的赔偿标准。在多个情谊行为导致损害的案件中，法院判定情谊行为当事人承担的赔偿责任标准从5%-70%不等，除因具体案件具体分析以外，最大的原因就是法院也没有一个可依据的标准。受损害人本是完全行为能力人，有独立的意志，其自身能够对风险有一定的预见能力，并且默认在情谊行为中自愿承担风险。因此在自愿情况下，受损害人本身应对所受损害承担主要责任。而情谊行为人出于好意所实施的行为虽造成他人损害，但不应课加过重责任，应视具体情况让情谊行为人承担5%-20%的赔偿责任。这即体现情谊行为人权利与义务的一致性，也不至于阻碍人们的日常交往活动。
情谊行为作为日常交往活动，不应进入民法的调整范围，否则容易导致法律过多干涉社交生活，不利于和谐社会的建设。同时，对情谊行为引发的情谊侵权行为及其侵权责任，民法不能袖手旁观，需要谨慎地适用法律进行调整。情谊侵权行为以行为人有故意或重大过失为归责要件，并且应适当界定情谊行为人的赔偿标准，法律应对情谊侵权行为有所规定，使司法判决有法可依。（作者单位：河北经贸大学法学院）
参考文献：
[1][德]迪特尔・梅迪库斯.邵建东译.德国民法总论[M].北京：法律出版社，2001.
[2]王雷.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入〔J〕.法律科学，2014年第6期.
[3]王雷.情谊行为基础理论研究〔J〕.法学评论，2014年第3期.
[4]梁宇菲.论情谊行为的司法认定及其处理〔J〕.法律适用，2014年第2期.
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