您好, 访客   登录/注册

论网络服务商的侵权责任

来源:用户上传      作者:

  [摘 要]商业性垃圾邮件已经严重干扰了电子邮箱使用者的生活。为了保证用户的私生活安宁不受侵犯,经济利益不受损失,根据侵权法认定侵权行为是最为有效和经济的办法,因此,确定侵权主体成为商业性垃圾邮件侵权中的核心问题。根据网络服务商在垃圾邮件中所起作用不用,其可以成为直接侵权主体和间接侵权主体。
  [关键词]网络服务商 垃圾邮件 侵权行为
  作者简介:陈凌云(1980―),女,吉林大学法学院民商法2006级博士研究生,主要研究方向:物权法、侵权法。
  
  随着互联网的发展,商家寻找商机的方式也在变化,通过发送邮件的方式传递商品或服务的信息是一种成本低,针对性强,成功率高的方式。然而,这种行为必然引爆网络时代对网络用户的权利重新认识和保护。中国电信的《垃圾邮件处理办法》规定:垃圾邮件是向未主动请求的用户发送的电子邮件广告、刊物或其他资料;没有明确的退信方法、发信人、回信地址等的邮件;利用中国电信的网络从事违反其他ISP 的安全策略或服务条款的行为;其他预计会导致投诉的邮件。[1]而在治理垃圾邮件的过程中,也存在着以下三对矛盾:“治理垃圾有鉴于维护正常发送的商业电子邮件广告之间的矛盾;过滤及处理垃圾邮件与保护用户通讯秘密之间的矛盾;鼓励电子邮件服务产业发展繁荣网络经济与对电子邮件服务商施以严格责任之间的矛盾。”[2]这三对矛盾都集中于网络服务商,因此正确、适当的认定网络服务商在垃圾邮件中担当的角色,认定其应当承担的侵权责任,必将影响到网络经济的繁荣。
  
  一、网络服务商的义务
  根据商业性垃圾邮件成因不同,网络服务商[3]的地位也有所不同。如果垃圾邮件由服务商提供,服务商可能成为直接侵权人;如果服务商非垃圾邮件的发送人,而只起到了传输的作用,那么其与发送人可能构成共同侵权,因此在分析服务商的侵权责任时,有必要确定服务商在邮件服务中所应当负担的义务。
  从合同法的角度讲,用户在申请邮箱的时候,用户和服务商之间签订了一种兼具服务和租赁性质的电子合同。电子邮箱空间的所有权为网络服务商所有,无论是否付费,若不按时交费或连续停止使用一段时间,网络服务商都会收回该空间的使用权。网络服务商提供空间,同时也提供电子邮件服务,为用户接收和传送信件,因此网络服务商与用户之间的合同是服务、租赁性质的电子合同。
  根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第二百一十六条规定,出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。合同目的是保证通讯的质量通讯的稳定性、安全性,可引申为通讯自由,即服务商要保证提供邮件服务的安全性,用户可以顺畅的接收和发送电子邮件。大量的垃圾邮件占据了邮箱的空间,使用户需要的邮件无法进入邮箱,同时大量无用邮件的存在造成了用户心理和情绪上的烦躁和抵触,也严重干扰了用户的生活安宁。有些商业垃圾邮件携带木马程序和相应的跟踪软件,用户一旦打开邮件,该程序自动安装在用户的计算机当中,发送人便可监督用户的网络生活习惯,然后将此信息回馈给发送人,这样发送人的发送行为更加具有针对性。
  如果服务商不是垃圾邮件的发送人,服务商仅仅起到传输的作用,那么需要讨论服务商在电子邮件传输中的作用。如果认为服务商仅仅为管道的作用,将邮件投送如用户的信箱既可,那么服务商此时义务也仅仅限于传输,只要按照路径准确地传送邮件既可。然而,上述服务商的义务较轻,用户需要的不仅仅是获得邮件,而是获得自己需要的、安全的邮件,因此服务商在其中不仅为传输者,而应当充当审查者的角色。
  服务商负有保密义务,即采取必要的措施保护用户的个人信息,包括电子邮箱地址在内,不被盗取、不被非法利用,但服务商已征得用户同意除外。此种义务属于附随义务,是不作为义务。
  
  二、网络服务商为直接侵权主体
  网络服务商除了提供电子邮件服务外,也提供其他的商业服务,所以将自己的商品和服务通过发送邮件的方式介绍给电邮用户是最为效率、最为经济的方法。因此,网络服务商也可以成为商业性垃圾邮件的发送人。
  若服务商为垃圾邮件的发送人,除电邮使用合同中规定了用户必须接受本网站的广告外,应当承担违约责任,而服务商的履行行为同时构成了加害给付,导致违约责任和侵权责任的竞合。从侵权法的角度看,用户享有私生活不受干扰、侵犯的权利;电子邮箱的使用权属于用户无形财产的一部分。上述权利都属于绝对权,任何人都附有不得侵犯的权利。
  用户可以选择服务商承担违约责任,也可以选择承担侵权责任,但是主张侵权责任更为有利。第一,尽管违约责任适用无过错责任原则,只要服务商没有履行合同约定的义务,就成立违约行为;而侵权行为要求服务商存在过错才能适用,但鉴于服务商经济、技术地位强大,应当让其承担举证责任,即适用过错推定责任原则,所以在举证环节上用户并非处于劣势地位。第二,违约行为的赔偿范围有限。在我国目前的法律框架内,违约责任仅涉及财产权利受到损害的赔偿,然而侵权责任及于精神损失。垃圾邮件侵犯的客体不仅有财产性权利,还有精神性权利个人信息和私生活安宁。如果通过违约的方式来要求赔偿,用户获得赔偿的范围是有限的。然而,商业性垃圾邮件的侵犯的不仅使用户的财产权,也包括用户的私生活安宁,而后者属于人身权的一部分,主张违约责任无法赔偿因此遭受的精神损害。
  
  三、网络服务商为间接侵权主体
  网络服务商成为共同侵权中的间接侵权主体,表现为两种情况:一种情况,网络服务商向垃圾邮件发送人(个人信息也可能由网络服务商以外的人提供,但多数个人信息的泄漏源于网络服务商。所以,此部分重点阐述服务商对个人信息泄漏的问题)提供用户个人信息有效的电子邮箱地址和相关的个人信息。另一种情况,网络服务商既没有向垃圾邮件的发送人提供个人信息,也没有发送垃圾邮件,但是对垃圾邮件进行处理时,没有尽到必要的审查义务,或者没有对垃圾邮件进行扫描或者是反病毒处理,或者没有及时更新技术导致没有发现、拦截垃圾邮件,此时网络服务商也成立共同侵权的主体,其行为对发送人的行为起帮助性的作用。
  “共同侵权行为,谓数人共同不法对同一之损害与以条件或原因之行为。”[4]一般共同侵权行为的成立要件有:共同行为人有故意或过失。只有主观上有故意和过失的人才能成为共同侵权人,但是其中可以既有过失又有故意的情况。共同行为人须有责任能力。共同行为人必须都是违法行为。各自的违法行为,须关联构成侵权损害的原因或条件。各个违法行为人之间不需要有主观的意思联络,只要在客观结果上成立关联,就要对其结果承担连带责任。[5]发送人主观上存在故意,毫无异义。而服务商在主观上至少存在过失,即放任垃圾邮件的产生提供个人信息。
  (一)网络服务商非法收集或利用个人信息
  由于个人信息或个人数据直接或间接的来源于网络服务商,所以对网络服务商收集、利用和管理个人信息的行为应当设定限制。由于收集手段的多样化、隐蔽化、技术化和系统化,所以只能从宏观的角度看,规定服务商收集信息的基本原则:(1)有限收集原则。完成法律及合同要求所必需收集的,不得超越目的之外而收集。(2)收集的手段合法、诚信原则。(3)收集个人信息时的告知义务。(4)收集资料的准确性。(5)限制披露。对已经收集的个人信息,除法律特别规定或者事先获得当事人的同意,否则不得向任何第三方披露信息主体的个人信息。(6)安全保护原则。采用必要的技术手段保护已收集的信息,不被窃取。(7)信息主体的修改原则。允许用户介入信息的整理过程,修改已经发生变化的信息。(8)要设定责任机制。一旦信息主体的资料被泄露或者非法利用,作为收集主体负有不可推卸的责任。
  网络服务商在向个人收集个人信息时,应当说明个人信息收集之后的利用方式。因为信息主体对个人信息拥有控制权、利用权和获得报酬权,否则利用行为就是非法的行为,即服务商违反了合同的保密义务。只要在收集和利用中有任何一个步骤违法就会构成侵权行为。非法利用用户个人信息所造成共同侵权可以分成情况。
  合法收集的信息进行非法的利用。服务商获得用户资料的途径主要通过网络服务商在提供电邮服务时收集一部分个人信息;同时,在用户浏览该网站时,也会搜集一部分个人信息。这两部分的个人信息的收集,前者在接受电邮服务的时候,通过合同的方式得到规范;后一部分,服务商一般会通过“隐私权政策”进行说明。
  商业垃圾邮件的大量泛滥,使人们重新思考网络服务商在网络时代所应当承担的责任。本文认为,如果网络服务商在未得到用户允许的情况下,收集和利用用户的信息,或者向用户发送商业垃圾邮件,就应当承担侵权责任。服务商如果是直接的发送人,那么它就是直接侵权主体;如果服务商没有发送而是向发送人提供了用户的相关个人信息,那么服务商就应当与发送人成立共同侵权,但是服务商在承担责任之后,有权向发送人追偿。
  
  注释
  [1]参见叶珊,《论垃圾邮件的法律管制》,《科技与法律》2002年第4期,第90页
  [2]阿拉木斯,《反垃圾邮件的法律困惑》,《软件世界》2006年第5期,第73页
  [3]参见张新宝主编,《互联网上的侵权问题研究》,中国人民大学出版社2003年第1版,第31页
  [4]史尚宽,《债法总论》,中国政法大学出版社2000年第1版,第172页
  [5]参见史尚宽,《债法总论》,中国政法大学出版社2000年第1版,第173-174页

转载注明来源:https://www.xzbu.com/3/view-11521969.htm