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排污权交易中政府行为的法律规制问题研究

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  摘 要:排污权是环境容量的使用权,是政府通过行政许可的方式根据一定时期内污染物的控制总量或者富余容量,授权企业在特定的区域内排放污染物的数量。目前排污权交易中政府行为存在缺乏法律支撑,排污指标分配和定价不合理,对交易干预过度等诸多缺陷,因此规制政府行为就具有必要性。��
中国论文网 /3/view-13099579.htm
  关键词:排污权交易;政府行为;法律规制�オ�
   我国自20世纪90年代开始学习借鉴西方排污权交易的经验,并在全国各地挑选了一些重点地区进行排污权交易试点,取得了良好的效果。政府在其中发挥的作用至关重要,主要是涉及排污指标的初始分配、交易的引导以及对排污权交易的监督和管理,为明确排污权交易中政府的职能和权限,防止权力滥用,必须对其予以规制。��
   一、排污权交易的重要性以及政府在其中的作用��
   (一)排污权界定��
   1.排污权的概念��
   排污权(Pollution Rights,也译作Emission Rights),也有学者称之为污染权,最早是由多伦多大学经济学教授约翰•戴尔斯(J• H• Dales)在其1968年发表的著作《Property and Prices》中提出的,并在此书中引申出“排污权交易”这一概念。其主要思想是除了政府的干预,如果能建立一个这样的市场,企业就会发现只要其有效地减少了污染,他们就可以从那些需要排放较多污染的企业进行交易中获得收益。这种市场理念广泛应用较之于传统的政府主导的环境管理模式更胜一筹,也会更加有利于经济的发展。排污权这一概念严格上说并不是一个严谨的法律用语,它是由经济学家创造的,笔者认为,排污权是政府以行政许可的方式根据一定时期内污染物的控制总量或者富余容量,授权企业在特定的区域内排放污染物的数量,从形式上说它是一种依行政许可取得的权利,从本质上说它是一种利用环境资源的权利,具有物权属性。��
   2.排污权的特征��
   排污权作为一种新型的权利,除了权利的一般特征之外还具有独特的特征。它具有以下特征:��
   (1)权利的限制性和义务的附随性。排污权的取得、转让、行使均建立在一定时期和区域的污染物总量控制上,必须遵守国家的环保法和环境保护标准,不得违背工业利益,应该选择对环境损害最小甚至无害的方式行使权利,对造成的环境污染的破坏,应当采取措施减轻或者免除[1]。��
   (2)排污权的可交易性。排污权可以交易是把环境容量作为无形的有限资源作为前提的。自上世纪90年代起我国已经开始排污权的交易试点,成效显著,其权利客体是排污许可证项下的环境容量,属于无形物,具有可交易性。��
   (3)公益性。排污权交易的根本目的并不是为了交易,也不单纯是为了企业的产业利益,而是在整体上为了整个经济的发展和自然环境的改善。[2]为了鼓励企业、其他组织通过节能减排改进技术,将国家授权给予的一定的环境容量使用权转让给其他企业,从而使企业从中获利的同时,有利地改善了对环境容量的压力。而这种利益是惠及全民的,具有公益性。��
   (4)时效性。排污权与一般的实体权利不同,具有一定的期限。排污权交易的目标就是通过排污权交易,严格控制企业的排污,鼓励企业研发新技术新设备,裁汰落后的技术设备,发展低能高效高的高新技术产业,因此应该对排污权设置一定的期限,此期限的长短应当与我国企业技术发展水平以及我国环境治理的整体规划相适应,不宜太短也不宜太长。故有学者建议应该由国务院制定《排污许可证管理条例》将排污许可证中的权利期限加以明确。[3]��
   3.排污权是环境容量资源的使用权。联合国环境规划署(UNEP)将资源定义为:所谓的自然资源是指在一定时间、地点的条件下能够产生经济价值的、以提高人类当前和将来的福利的自然环境因素和条件的总称。[4]某种环境要素要成为自然资源他必须满足稀缺性和有用性。环境容量可以容纳人们因生产生活排放的污染物,为人们的生产和生活提供便利条件自然具有有用性。同时,环境容量是一个国家的经济持续发展不可或缺的条件,是不可替代的,所以环境容量可以成为自然资源,自然资源可以归为环境资源,环境容量其实属于无形的环境自然资源。��
   (二)排污权交易的基础和必要性��
   排污权交易的基础是把环境容量作为一种稀缺的资源以及存在需求的市场。其必要性依托于排污权交易制度的根本价值,在环境保护中切实做好可持续发展,把经济发展和环境保护协调起来。实现排污权交易的正常化、规范化有利于企业开展自主创新、加大节能减排的力度,降低企业的成本,增加企业收入。排污权交易的前提是政府实施排污总量控制制度,污染物的排放总量的控制具有一定的区域性,在特定的区域内达到环境质量目标或污染物排放量控制目标。总量控制目标的确定是排污权交易进行的基础,同时也基于市场机制为政府提供了一条调控环境容量的有效手段。总量控制通过限制污染物排放量,污染物排放总量分配到各个污染源,藉此明确排污单位对环境容量资源的排污权,为利用市场手段在配置容量资源提供了产权制度的基础[5]。��
   (三)排污权取得的途径是行政许可��
   排污者获得排污权的途径主要是在污染物排放总量控制的前提下,国家以有偿或者无偿的方式将一定量的排污指标分配给排污者,并向排污者颁发排污许可证。排污许可证颁发后企业获得排污权,但并不免除排污者排放污染物产生的法律责任。排污者主要是依据政府颁发的行政许可获得排污权,其数额反映为排污权指标多少。企业消减排污后的富余指标,经环境保护行政部门评估后,可以以买卖合同的方式进行转让,牟取利益。因此排污权交易不是一种纯粹的市场行为,而是一种在政府设计和引导下的行为。政府在排污权交易中发挥着至关重要的作用,其行为决定着企业获得排污权和排污总量控制的条件,引导着排污权交易市场的建立与运行。必须对政府的行为加以规制,保证排污权交易市场运行的公平和秩序。��
  二、排污权交易中政府行为存在的缺陷��
   (一)政府行为缺乏充足的法律支撑��
   从国家层面来讲,关于排污权交易的法律法规基本上是处于空白状态,我国排污权交易的实施主要是依靠行政权力和国家政策推动的。虽然现行的《环境保护法》和《大气污染防治法》明确规定了实施排污权许可制度和排污总量控制制度,然而至今尚未出台规范排污权交易的法律法规,相关法律法规还出与探索阶段基本上空缺。有些地方不愿实施排污权交易制度的原因就是担心自己的行为是违法操作,因此法律基础的薄弱、法律依据缺乏是我国排污权交易市场难以进一步深入的主要原因。[6]我国《行政许可法》规定依法取得的行政许可,除法律法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。而《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》等法律仅规定了排污许可证制度、排污总量控制制度,并没有排污许可证交易制度,排污权交易缺乏法律的依据。各地方政府的实践中主要是依据本级政府的规范性文件,这固然可以构成政府执法的依据,但是却缺乏足够的支撑和协调。各个地方政府对排污权交易所涉及的总量控制的目标、排污权交易的方式、途径、标的、规则等规定不一,政府行为从总体上缺乏一种协调的、逻辑性的法律体系的支撑。��
   (二)初始指标的分配缺乏法律依据,不科学,难以确保公正、公平��
   我国目前排污指标的初始分配方式比较混乱,既有无偿取得和有偿取得,也有兼用两种方式。排污权的分配集中在政府手中,如何实现初始指标的“公平、公正”的分配是一个重点,这种情况下,容易出现政府的“权力寻租”行为。目前,排污指标的分配的主要依据是企业的污染物排放量的申报或者一定时间段内的排污量的申报。企业为了一己之私很容易虚报相关数据,这就容易出现排污量大的企业获得的排污指标多,排污量少的企业获得的少,排污指标的分配的不合理、不科学。排污权无偿取得不符合污染者负担的原则和环境治理的精神,而且造成企业之间竞争的不公平和政府“权力寻租”行为的频发。排污指标原始取得主要是通过政府环境保护主管部门的分配,新设单位和新设项目的排污权只有通过市场交易取得。目前原始指标的分配由各地自行操作,缺乏指标分配的法律依据和分配的科学合理合法的规则,难以确保初始分配的公平,初始排污权的价格如何确定也存在诸多问题。��
   (三)排污权交易市场不规范,政府干预过度��
   主要表现在:��
   1.排污权交易主要是靠政府的推动和引导,市场机制不健全。政府建立排污权交易市场是基于行政指导的职能,主要是通过典型示范、逐步推进等方式,使排污权交易逐步由政府引导、牵头到企业之间主动交易。在条件基本成熟之后,政府又指导建立了排污权交易中心,规定了排污权交易中心的相关功能,使之成为排污权交易的平台。但从目前来看,排污权交易市场的建立和运行水平还是很低,交易不活跃,企业缺乏交易的热情,绝大多数交易仍然是由政府牵头,甚至是“速配”完成的。交易工作的一些列环节,包括从信息的获取到资格审核都缺乏市场的力量。[7]��
   2. 价格机制难以反映市场状况。在我国排污权交易的价格主要是实行政府的指导价或者政府定价和拍卖,政府对市场干预过度,供求关系的不匹配,市场没有形成价格的因素。交易的价格很多是在政府的指导或者协调下形成的,有很多随意的因素,缺乏排污权交易的买卖双方的合意。��
   3. 地方保护主义的存在。地方政府处于本地经济发展的考虑,受粗放式发展观念的影响,认为限制了排污就限制了经济发展,对异地交易设置障碍,限制本区域的排污指标转让给其他区。同时,有些地方政府为了本地经济的发展,执法不严肃,对超标排污行为予以容忍或者放纵。��
   三、排污权交易中对政府行为法律规制的途径��
   (一)制定和完善相关立法,使政府行为有法可依��
   1.修改现行法律,明确规定环境容量的资源性质。国家层面的立法要明确环境容量的资源属性,确认排污权交易的法律地位,明确排污许可证的可转让性。首先应该修改《宪法》第9条第一款规定的自然资源的范围予以拓展,将环境容量纳入其中,将其所有权确定为国家所有即全民所有。明确环境容量资源的归属是行政权力行使和排污权分配的关键和前提,也是排污权获得的依据。同时修改《物权法》等相关民事法律将环境容量作为国家所有的资源加以明确。��
   2.修改现行法律,作好排污权交易的制度衔接。《中华人民共和国行政许可法》第9条规定,依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。排污权交易涉及到国家行政许可的转让,目前我国国家层面的立法中并未规定排污许可证可以交易。为了保障排污权交易的合法性,就亟需国家出台相关的法律、法规进行规范。只有上位规范的情况下,排污权交易市场才能高效、持续、稳健的发展。因此要将排污许可证的可转让性予以明确,或者作出立法解释,将排污许可证排除禁止转让的范围之外。同时修订《大气污染防治法》和《水污染防治法》,完善排污许可证制度,建立主要污染物排污权交易制度,可以更好的保障排污权交易制度的实施。��
   3.中央与地方双层次的总量控制制度立法。排污权交易的前提是推行污染物排放总量控制和排污许可证制度。“只有在区域环境容量确定、污染物排放总量明确的前提下,排污权交易才有意义;排污许可证是排污单位合法享有排污权的依据。”[8]我国尚未有污染物总量控制的专项立法,虽然国务院在2005年制定了《“十一五”期间全国主要污染物排放总量控制计划》,但其实施期间截止于2010年,而且比较粗简,因此建议国务院制定《主要污染物排放总量控制控制管理办法》,对主要污染物控制管理的方案、总量统计制度、总量分布机制和总量控制总量体系作具体规定。同时应确立配套的监督管理机制,以保证污染物排放总量控制指标的落实。[9]但是也要注意到法律的稳定性与滞后性,随着污染物排放的逐年消减,由法律制定具体的污染物排放总量控制规划难以适应环境保护的需要。因此建议授权国务院根据自然环境的现状,编制全国总体的污染物排放总量控制目标,由地方权力机关根据国务院的排污总量控制计划制定本行政区域的污染物总量控制计划。在此基础上形成中央和地方双层次的总量控制制度。��
   4.制定《排污权交易管理条例》,构建排污权交易的法律基础。同时建议国务院制定《排污权交易管理条例》,在立法上对排污权交易的各项制度,如始指标的分配、排污权交易主体、交易的对象、交易的规则和程序、交易的平台、违法行为的制裁、政府权力的配置以及救济措施等,予以明确的规定。地方政府应当根据《排污权交易管理条例》制定详细的操作指南和建设完善的监测管理体系,其中主要是对排污权交易主体的资格的审查、排污者污染物排放量的跟踪和监测,主要污染物消减情况等,与之相配套的地方性法规,以保证相关法律法规的衔接。��
   (三)科学分配排污指标,合理定价��
   无论采取何种分配方式,排污指标的初始取得必须遵循“公正、公开、公平”的原则。建议我国将来的排污权交易相关立法中明确排污指标有偿分配的原则,但是要考虑我国的国情,排污指标有偿分配的方式应该循序渐进。我国目前经济水平发展不平衡,无偿分配也实行了较长时间,一些生产设备老旧、排污量大的污染大户仍然存在,其获得的排污指标多是由地方政府无偿分配,对于此类企业,应当先由政府进行排污总量控制,进行清洁生产机制改造,同时逐渐的将其所获得的排污权收回。庶几,可以减少推行有偿分配方式的阻力。对于污染物总量控制区域内的排污指标不能完全或者一次性全部通过有偿方式分配,应该储备一部分为将来新建、新设项目或者企业获得排污权和政府调控排污权交易市场留一定转圜的余地。��
   排污治理成本作为排污指标初始分配的政府指导价,具有可操作性,同时也可以反映该区域相关市场情况,易于被企业和政府采纳。但同时要考虑到不同区域的环境容量的不同和经济发展水平的相异性,在确定初始价格时候,应当根据当地的市场供求关系和排污单位治理费用的变化而有所调整。因此将来的排污指标分配的立法中应当以政府指导价为主,以拍卖方式为辅。��
   (四)引入公众参与制度,加强对政府行为的监督��
   排污权的实践中多出现政府过度干涉排污权交易,违法强制企业进行排污权交易的现象,而且排污权交易需要政府的审批和确认作为排污权交易合同生效的程序,为了预防政府徇私枉法、违法审批,同时排污总量的控制和排污指标的初始分配都需要公众参与,也需要公众参与对政府的行为进行监督,对执法产生压力,形成合理有效的制度,促进依法执法。政府在排污权交易中的作用至关重要,涉及排污权交易的方方面面,与一般的商品交易相比,政府权力就有很大的运作空间,这也为“权力寻租”行为的发生,提供了“温床”,因此需要公众参与监督政府的行为,使其权责统一。除了对政府的行为需要监督以外,对于排污权交易金的使用也是公众参与监督的一个重要方面,排污权交易资金要专款专用,不得挪作他用,排污权交易资金主要用于环境质量改善、生态环境保护、环保基础设施建设等。政府应该主动公布排污权交易资金的使用情况,以便公众知晓,参与监督,防止其挪用。��
   (五)政府应当逐渐退出排污权交易市场,赋予排污权交易中心更多职权��
   排污权交易中介机构也有学者将其称之为排污权交易中心,顾名思义,它是具有行纪性质的排污权交易平台。排污权交易中信息不对称和交易的成本巨大使得排污权交易中心的设立成为必要,排污权交易中心主要为排污权交易提供信息、进行协调和技术指导,帮助企业进行排污权转让合同的订立和相关手续的办理以及排污指标的储备。目前我国排污权交易中心的行政化色彩过浓,一部分权力与政府权力重叠,行纪作用发挥不充分。随着排污权交易市场的逐渐成熟,政府应当逐渐退出排污权交易市场,转变角色,改参与者为管理者和引导者,由排污权交易中心代替政府作为排污权交易的主体。政府可以指导排污权交易中心根据市场的变化增加排污指标的市场投入量和回购量以平抑市场。通过排污权交易中心的排污权储存和放出,带动排污权交易市场的发展,政府可以以排污权交易管理者的身份利用行政手段和经济手段通过调控初始指标的分配量来间接调控排污权交易市场。��
   (六)政府在排污权交易中的法律责任设定与追究。��
   地方排污权交易立法中要明确交易者和政府的法律责任。排污权交易合同的签订和履行除了要遵守相关民事法律制度外,还应当遵守国家的环境保护法律、法规以及地方污染物排放标准,企业排污权转让后,不得超过剩余排污指标规定的量排放,应当按照环境保护部门新核发的排污许可证规定的量进行排放,不得超量排放,违反排污许可证规定,超过规定标准或者超过允许排放总量的,审批发放排污许可证的环保部门可以要求其限期治理,同时处以罚款。对于不符合条件的企业采取欺骗、隐瞒等不正当手段进行排污权交易,由环境保护部门宣告交易无效,并对涉案企业处以罚款并没收非法所得,情节严重的要吊销其排污许可证。要明确禁止非法操纵市场或者利用其掌握的排污权使竞争者无法进入市场交易的行为。同时要严格规定环境保护主管部门及其工作人员的玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的违法行为的法律责任,对违法情节较轻的处于行政处罚要求其承担行政责任,情节严重构成犯罪的依法追究其刑事责任。��
   四、结语��
   排污权从本质上讲是环境容量的使用权,是一种具有公法性质的私权,它的取得和行使离不开国家的行政许可和行政确认,它同时又具有特许物权的特征,因此将来的立法中要赋予环境容量作为自然资源的法律地位,同时肯定排污权特许物权的法律性质以及排污权许可证的可交易性质,这不仅有利于排污权交易市场的有效运作,而且有利于政府对排污权交易的引导和监控。因此完善排污权交易中政府的职能,对促进我国排污权交易市场的有序发展显得尤为重要。��
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  参考文献:��
  [1]参见蔡守秋.环境资源法论[M].武汉:武汉大学出版社,1996:276.��
  [2]参见高利红.可持续发展:跨世纪环境法学的思考和探索[M].武汉:武汉大学出版社,1999:317.��
  [3]参见杜光秋,董战峰.论排污权交易法律支撑体系的构建[C].2009年中国环境科学学会学术年会论文集.2009:328.��
  [4]参见刘成武,杨志荣,方中权.自然资源概论[M].北京:科学出版社,2002:24.��
  [5]参见幸红.中国排污权交易立法框架设想[J].中国律师,2003(12):45.��
  [6]参见钱水苗,楼洁.中国排污权交易的法制建设探讨[J].环境污染与防治,2010,32(4):84.��
  [7]参见宋露,南灵.排污权交易市场中政府角色研究[J].环境科学与管理,2010(3):19.��
  [8]钱水苗,楼洁.中国排污权交易的法制建设探讨――以浙江省为例[J].环境污染与防治,2010,32(4):87.��
  [9]参见甄杰,任浩.排污权交易市场构建中的问题与对策研究[J].科技进步与对策,2009,26(13):42.��
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  本文系浙江财经学院2010年度校级课题《排污权交易中政府行为的法律规制问题研究》。��
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  (作者通讯地址:浙江财经学院 浙江 杭州 310018)
  

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