银行浮动担保风险及其防控对策

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　　内容提要:浮动担保所赋有的灵活高效的制度优势,使其在国际融资业务中得到广泛应用。我国《物权法》借鉴和参考国外的先进经验,确立了浮动担保制度。本文通过深入分析浮动担保制度的相关原则和内容对银行日常经营的影响,就银行如何运用浮动担保制度维护自身合法权益、防范风险提出应对措施;同时,在比较国内外制度的基础上,指出我国现行浮动担保法律制度存在的问题,并提出相应的完善建议。
　　
　　关键词:商业银行业务 浮动担保 商业银行 风险防控
　　中图分类号:F830.49 文献标识码:A文章编号:1006-1770(2010)03-028-05
　　
　　一、浮动担保制度对商业银行经营管理的影响
　　
　　市场经济和融资需求的不断发展,催生了大量的新型担保方式。其中,浮动担保就被誉为“最具包容力且最为便利”1的一种担保手段。所谓浮动担保,是指担保人以其现有的和将来所有的全部财产或部分财产作为债权担保,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保权情形时,债权人有权以担保人尚存的财产优先受偿。浮动担保所赋有的灵活高效的制度优势,使其在国际融资业务中得到广泛应用。英国著名国际金融法学者菲利浦.伍德就形象地指出:“浮动担保应用于项目融资所展现的色彩最为动人2。”2007年我国《物权法》借鉴和参考国外的先进经验,确立了浮动担保制度。这一制度的引入是《物权法》相对于《担保法》的重大发展,拓宽了银行贷款担保的渠道,提高贷款发放的工作效率,降低了银行的担保成本,弥补了传统担保的不足。
　　与传统的担保方式相比,浮动担保具有独特的优越性。但同时,我国商业银行应注意到以下一些情况:一是浮动担保制度的建立依赖于良好的市场环境和社会信用,而目前我国市场经济刚刚起步,社会信用体系尚不健全;二是浮动担保期间,担保人可以自由处分担保标的物,担保标的物处于不确定状态,债权人承担的风险较大;三是我国《物权法》关于浮动担保的规定只有3条,内容过于简单,可操作性不强。因此,在具体规定或实施细则出台之前,银行仍须审慎对待浮动担保。如何运用这一新型担保方式以控制信贷风险、确保融资安全成为银行需要关注的一个重要问题。
　　二、浮动担保的设立及其风险防范
　　
　　(一) 设立主体
　　我国在设定浮动担保的主体方面规定较宽。根据《物权法》第181条的规定,允许设立浮动担保的主体可以是企业、个体工商户以及农业生产经营者。其中,企业包括国有企业、集体企业、公司企业、合伙企业以及独资企业五大类型;个体工商户是指《民法通则》第26条规定的依法经核准登记而从事商业经营的公民;农业生产经营者包括农村和城镇农业生产经营户和农业生产经营单位。而在其他许多国家,出于对浮动担保固定前担保的不确定性可能带来风险的考虑,可以设立浮动担保的主体仅局限于公司,有些国家(如日本)甚至仅限于股份有限公司。
　　浮动担保制度的良好运行在很大程度上依赖于设立主体的资信状况、偿债能力以及运营机制等综合因素,若在社会信用还不健全的情况下一味扩大主体范围,势必会给银行带来巨大的信贷风险。因此,商业银行应审慎选择浮动担保的适用主体。尽管《物权法》将个体工商户、农业生产经营者、中小企业纳入浮动担保主体范围,但是考虑到我国尚未建立完善的个人财产申报制度,个体工商户、农村生产经营者的资产数额较小,经营公开程度较低且资产流动不易监控,中小企业的财务制度往往不规范和不透明等因素,一旦为此类主体设定浮动担保,银行对担保人财产状况的监控及对浮动担保固定化的控制将会非常困难,难以避免诸如“骗贷骗保”行为的发生。为了规避风险,银行应暂不办理个体工商户、农业生产经营者、中小型企业为担保人的浮动担保。相对而言,财务状况良好、规模较大、公司治理完善及信息披露制度健全的企业或上市公司,尤其是企业原材料与半成品及产品的性能与质量、库存、价格、销售收入回笼等一直很稳定的大型企业,是银行选择采用浮动担保比较理想的对象。
　　(二)适用范围
　　《物权法》创设浮动担保制度的初衷在于扩大我国中小企业和个人经营者的担保能力,缓解其融资难的问题,因此未对浮动担保的适用范围进行限制。但应当注意的是,《物权法》相关规定的具体操作和实际效果还有待进一步观察,鉴于浮动担保的弱担保性,在实务中商业银行不应在任何业务中都采纳该担保方式。
　　浮动担保的适用范围,商业银行应更多地倾向于项目融资。由于项目所投入的资产具有一定的独立性,运作相对封闭,并且其成长性也可以通过研究报告有所预见,因此比较适合采用浮动担保方式融资。如果项目的前景和效益良好,将来够产生稳定的现金流用于还款,发生商业风险的可能性较小,银行可以考虑接受以借款人现有的各种财产、在建工程及将来的收益等作为担保。此外,由于上市公司经营一般比较稳健,管理制度完善,监管较严,不易出现道德风险。因此,上市公司为发行公司债券而设立浮动担保,银行亦可考虑接受。
　　
　　三、浮动担保的担保物及其风险防范
　　
　　(一) 担保物的范围
　　尽管传统理论上浮动担保所涉及的担保物范围非常广,但是根据我国《物权法》的规定,浮动担保权的担保物仅限于担保人现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产。因此在我国,前述动产之外的动产(包括帐户内资金)、不动产、知识产权、债权等均不能用于设立浮动担保。针对目前浮动担保物范围较小的问题,银行最好采取混合担保方式,即就企业的重要固定资产设定固定担保,并就其余资产补充设定浮动担保。这样做的好处是可以发挥固定担保安全和浮动担保高效的长处,减低浮动担保风险,确保银行债权实现。
　　(二) 担保物的价值评估
　　由于浮动担保所涉及的担保物往往是债务人的生产设备、原材料和产品,其价值在债权存续期间可能会因供求关系、经济环境、生产经营状况等发生较大波动。因此,银行接受浮动担保时,应对担保物的价值进行合理的评估。虽然银行难以在债权发生时即对担保物将来价值的变化作出准确的判断,但仍可在签订担保合同时根据担保物的市场价格、目前的供求状况等确定一个合理的担保率,并由此确定动产的最低库存数量。
　　(三) 担保物的监管
　　浮动担保期间,担保人对担保物仍享有占有权、使用权和处分权。担保人可在正常经营下,自由处分担保财产,流出担保人的财产即自动退出担保物的范围,使担保财产处于不确定状态,甚至可能急剧减少或大幅贬值。担保人若在浮动担保固定前超出正常经营需要恶意处分担保物,则银行的担保权将会受损甚至落空。因此,加强对担保物的监管是保证银行利益的重要手段。实践中,商业银行可采取以下监管措施以保证担保物的安全:
　　一是要求担保人定期或应银行要求,向银行提交资产负债表、资产损益表以及反映企业真实财务状况的营业账,维持企业资产良好的状态;若企业的资产低于约定的水平或数额,企业应及时通知银行。同时要求担保人对所担保的资产投足保险并把保单交给银行。
　　二是采用第三方监管的操作方式,由银行、担保人和第三方签订三方协议,由第三方作为监管人对担保人合法拥有的储备物、存货进行监管,承担监管责任,提供货仓,存放担保财产。如担保财产需要进出时,由监管人作好登记,建立进出台账。如出仓货物较多时,担保人应在一定时间内补足,如不能及时补足,监管人应及时通知银行。因为监管人的故意或重大过失导致货物减少或灭失,由监管人与担保人对银行的损失承担连带责任。

　　三是根据《物权法》的规定,债务人不履行到期债务的,债权人可以行使留置权,并有权就留置财产优先受偿。对银行而言,在采取第三方监管的情况下,如担保人不能按期支付有关保管费用,监管人将可对担保财产采取留置措施,这将影响银行担保权的实现。因此,银行应与担保人就担保财产的保管费用支付问题作明确的约定。通过有关约定,保证保管费用的支付,防止因监管人行使留置权而影响银行担保权实现的情况出现。
　　
　　四、浮动担保的效力及其风险防范
　　
　　(一) 登记的效力
　　1.浮动担保权登记的效力。《物权法》在浮动担保登记方面采用是“登记对抗主义”,未经登记不得对抗善意的第三人。虽然浮动担保权自担保合同生效时设立,但是为切实保护银行的合法权益,银行一旦签订了担保合同,应及时办理担保登记。
　　2.浮动担保登记的部门。《物权法》统一规定由工商行政管理部门办理登记。工商行政管理部门在办理担保登记时,只进行形式审查,对担保是否重复登记、所担保的债权是否真实存在等均不负实质审查义务。因此银行接受浮动担保作为债务担保时,必须先到担保人住所地的工商行政管理部门对有关财产进行查询,了解该财产是否未担保予他人。
　　(二) 限制性条款的效力
　　浮动担保中的限制性条款是指担保人在担保协议中向担保权人承诺,不得在设定浮动担保之后就担保财产再设定其它担保,或者未经担保权人同意处分其财产等,以增加浮动担保的安全性。在国际融资中,浮动担保权人禁止担保人再设定受偿次序优先或相同的固定或浮动担保的做法很普遍3。实践中,银行可就浮动担保设置如下限制性条款:1.禁止担保人设立优先于浮动担保受偿或与浮动担保同时受偿的固定担保或其它浮动担保;2.企业处分财产的限制性条件以及什么情况下的处分行为无效(譬如担保企业从事非正常交易,如关联交易、低价出售企业财产等行为);3.银行可参与企业的经营管理,对企业改制、分立合并等重大财产处分行为享有知情权甚至一票否决权;4.设立禁止改变贷款用途、放弃重大债权的条款。
　　限制性条款应记载在登记文件中,以便于公众查询。但即使是在有关部门登记后,限制性条款对于第三人是否也有约束力,担保权人能否以限制性条款来对抗第三人进而主张后设置的固定担保或浮动担保无效?根据合同的相对性效力,限制性条款原则上只能对合同当事人有约束力,不能对抗善意第三人。我国《物权法》对限制性条款未作规定,限制性条款属于任意登记事项,而不是法律强制规定的登记事项,不能产生推定知晓的效力。一旦进入诉讼程序,银行仍然可能面临法院对限制性条款对抗第三人的效力进行否定的风险,仅能追究担保人的违约责任。
　　(三) 担保人处分担保财产的效力
　　根据《物权法》的规定,浮动担保存续期间,担保人保持日常生产经营,可自由处分担保财产,担保财产的正常受让受法律保护。正如菲利浦.伍德所说的那样:“浮动担保财产就像泰晤士河那样,河水不断流入流出,但泰晤士河仍保持不变4。”应当注意的是,受《物权法》保护的买受人必须符合以下四个条件:一是买受的财产是生产设备、原材料、半成品和产品;二是受保护的主体必须是正常交易活动中的买受人;三是买受人必须已支付合理价款;四是买受人取得了担保财产,因为占有是推定动产所有权的公示方式。以上四个条件缺一不可。
　　如果担保人在浮动担保存续过程中,有超越正常经营的行为,则该行为所处分的财产不应从浮动担保权中获释。因此,如担保人在浮动担保固定之前有下列恶意行为,商业银行作为担保权人依据《合同法》第74条、第75条规定,应及时请求法院撤销担保人的行为:1.超出企业的正常经营目的,与他人进行恶意交易的;2.转移财产、抽逃资金,以逃避债务的;3.放弃到期债权、低价或无偿转让财产,损害担保权人利益的;4.其他不合理事由,使担保权人权益处于危险状态的。银行因行使撤销权而追回的财产,仍属于浮动担保的担保财产范围。
　　
　　五、浮动担保的固定及其风险防范
　　
　　浮动担保制度的一个重要特征是在特定事由发生之时,浮动担保转化为特定担保,企业担保的标的物范围由此固定。客观而言,浮动担保是一种脆弱的担保,是一种不甚安全的担保形式。在浮动担保固定之前,担保财产暴露于日常经营所带来的各种风险之中。通过浮动担保的固定,银行得以结束担保人自由处分担保财产的权利,进而行使担保权。因此有学者指出:“浮动担保的固定,在浮动担保与固定担保间架设了桥梁,是浮动担保制度运行的根本保证5。”
　　(一)固定的事由
　　浮动担保得以转化为固定担保的情形可划分为法定事由和约定事由。法定事由是指根据法律规定在浮动担保期间可以导致浮动担保确定的事由。根据我国《物权法》第196条的规定,浮动担保财产确定的法定事由主要包括以下几种情形:第一,债务履行期届满,债权未实现;第二,担保人被宣告破产或者被撤销的;第三,严重影响债权实现的其他情形。
　　约定事由是指双方当事人针对具体情况本着意思自治的原则自行约定的,在浮动担保期间可以导致浮动担保确定的某些事由。为降低浮动担保风险,银行可以约定如下浮动担保固定事由:1.因经营管理不善,导致企业经营状况恶化有丧失债权实现可能;2.企业经营过程中出现重大财产出售,或以其财产为第三人提供高额担保,可能严重影响企业浮动担保财产的生产经营状况;3.企业未按约定用途目的使用所贷款项,而擅自挪作其它用途,影响企业生产经营;4.企业陷入重大涉诉案件,影响企业声誉、经营管理,以致出现经营困难;5.企业放弃到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产,致使财产明显减少;6.企业逃避债务而隐匿或转移财产;7.企业向外借贷超过指定数额;8.其它严重影响企业生产经营,损害担保权人利益的情形等。
　　(二) 固定的方式
　　银行可以同担保人约定浮动担保固定的方式。概括起来,浮动担保的固定方式主要有两种:第一,自动固定。根据《物权法》第196条第(3)项的规定,当事人约定的实现担保权的情形发生时,浮动担保的担保财产确定。可见,我国《物权法》并不排斥浮动担保的自动固定。债权人可在担保合同中约定在特定的事件或行为发生时,不经任何行为,浮动担保即固定。第二,通知固定。又被称为半自动固定,是指经对担保人的通知,浮动担保即固定。银行还可在担保合同中约定,担保人在浮动担保固定时对善意第三人的告知义务。银行应当注意的是,通过上述方式浮动担保固定的后果仅能在担保当事人间发生效力。如果缺乏合理的公示,在效力上难以对抗善意第三人与债务人企业进行的合法交易。
　　
　　六、浮动担保的实现及其风险防范
　　
　　在担保财产确定之后,担保权人实现担保权之前,为了防止担保财产的不当流失,担保权人需要实现对担保财产的有效控制和管理。对此,英美法设计了一套比较完善的接管人制度。但由于我国的浮动担保标的物范围限于部分动产,担保权的效力也无法及于整个企业,因此《物权法》并没有规定英美法上的接管人制度,没有赋予担保权人接管企业的权利。目前,根据我国《物权法》的规定,银行浮动担保的实现适用一般抵押权的程序,主要包括以下几种方式:
　　(一)协议取得担保物的所有权
　　在浮动担保权实现条件成立时,银行可以将担保物折价受偿其债权。浮动担保物的折价应当参照市场价格,由当事人协商确定,不得单方决定。并且,该折价协议只能在担保权实现条件成立之后达成,否则可能因违反《物权法》第186条关于流质契约禁止之规定而无效。

　　(二)协议拍卖、变卖担保物
　　银行与债务人协议以拍卖、变卖担保物所得的价款优先清偿银行债权,是浮动担保权实现的基本方式之一。较之一般的出卖,拍卖更能公平地实现担保物的价值,所以在司法实践中该种方式往往被置于首选的地位。拍卖、变卖浮动担保物的价金不足以清偿银行债权的部分,转为普通债权,银行须与其他普通债权人一样从债务人的其他财产中受偿。
　　
　　(三)请求人民法院拍卖、变卖担保物
　　银行与担保人不能就担保权的实现方式达成协议的,银行可以请求人民法院拍卖、变卖担保物,以从中所得的价款优先受偿。在有证据证明担保权和主债权存在之后,诉讼不再是银行实现担保权的必经程序,银行可直接申请法院拍卖、变卖担保财产。申请法院拍卖的性质属于非讼案件,法院对当事人的申请仅进行形式上的审查。如果债务人或者担保人对于担保权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议,则由债务人或担保人另行提起诉讼。
　　
　　七、完善我国浮动担保法律制度的建议
　　
　　(一) 拓宽浮动担保的客体范围
　　在客体方面,《物权法》中浮动担保的标的物仅限于现有及将来的动产,具体包括生产设备、原材料、半成品以及产品四类。而在国外,浮动担保所及的标的物范围远大于此,担保人可以其所有的全部财产为浮动担保的标的,包括动产、不动产、无形资产、债权等在内6。浮动担保的客体范围过窄,在很大程度上降低了浮动担保对商业银行的吸引力,这种规定似乎与立法者扩大融资渠道的立法初衷相悖。而拓宽浮动担保客体范围,对于债务人来说,可使其融资能力大大增强;对银行来说,债权获得了更好的保障。
　　另外,《物权法》并未明确浮动担保究竟是以全部动产担保(即总括浮动担保)还是也可将某一类型动产进行担保(即有限浮动担保),还需依赖于法律法规和司法解释的进一步明确。事实上,债权人作为经济理性人,完全可以基于对风险的判断和利益的考虑来选择担保物的范围,因此法律不宜作出强制性规定来代替当事人的意思自治,应该将自由选择权留给当事人。
　　(二) 明确浮动担保的登记公示制度
　　浮动担保能否有效实现,在很大程度上取决于有无完善的登记公示制度,而客体的浮动性给浮动担保的登记内容带来了不确定性。英国法和美国法上浮动担保权登记内容均以表格的形式反映出来。在英国,办理浮动担保登记需要提交下列担保材料:债务人公司的名称及登记号、创设浮动担保的合同的签订日期和内容、担保权人的名称、地址及浮动担保财产的范围。而在美国,根据《统一商法典》的规定须提交融资报告,融资报告的内容包括以下内容:债务人及担保权人的名称、债务人及担保权人地址、担保物的类型或对担保物的描述。
　　为了确保浮动担保的对外效力,将来我国立法应当进一步明确浮动担保的登记事项。具体包括:1.浮动担保的双方当事人;2.浮动担保物的范围;3.浮动担保所担保的债权的数额;4.有无消极担保或对担保人处分担保财产的限制;5.是否含有自动固定条款。如果浮动担保当事人省略了或错误地登记了一些特殊登记事项,并不影响登记的效力,但当第三人被这种错误的或遗漏的登记事项所影响,则该登记事项对该第三人不发生效力。
　　(三) 引入浮动担保的接管人制度
　　作为一种特殊的担保制度,浮动担保正是以其特殊的实现程序充分体现了其制度优越性。在国外,浮动担保固定后,并不必然导致拍卖、变卖担保物。债权人或法院可任命接管人接管企业,以接管、经营或整体转让企业所得收益,清偿担保权人的债权。接管人制度,可使债务人企业起死回生或继续存续经营创造经济价值,有利于债权和担保权在整体上得以实现,既保障了债权人的利益,也避免了债务人的破产。因此,接管人制度的设计更符合浮动担保的本质,体现了浮动担保的独特魅力。
　　目前我国并没有接管人的相关规定,浮动担保的实现适用于一般抵押权的实现程序,这就造成我国的浮动担保制度发挥不出其应有的功能。《物权法》规定的浮动担保赋予担保人太多的自由处分权,而担保权人却没有对等的权利来抗衡。因此,在将来的立法完善中,可以借鉴英美国家的规定,引入接管人制度。从国外的规定来看,接管人主要有两种:管理接管人和行政管理人。
　　管理接管人由浮动担保权人指派,代表浮动担保权人实现其担保权益,其权利包括控制和占有担保财产、处分担保财产。管理接管人的委派由担保权人依据担保合同进行,无须事先向法院申请许可,亦无须特别要求法院协助。这是因为,浮动担保固定很多时候是由于债务企业情况突然发生变化,如企业被其他债权人向法院申请清算,直接影响担保权人在担保物上的担保权益,担保权人须立刻采取适当行动以保护其权益。若担保权人任何实现其权利的行动都必须向法院申请许可或要求协助,便会费时误事,债务人企业的财产可能会被企业或其他债权人抢先处置。因此,采用管理接管人的制度设计更有利于银行实现担保权。
　　行政管理人只适用于就企业全部或实质上全部财产设定的浮动担保,由法院指派,对企业的全体债权人负有义务。在法律上,行政管理人不是浮动担保权人的代理人,而是债务人企业的代理人。行政管理人的权利非常广泛,他完全控制企业,代表债权人管理企业业务,继续经营企业,处分企业财产或重组企业。他还享有某些管理接管人不具有的权利,如指派和辞退董事、召集企业成员及债权人会议等。只有在当事人对管理接管人的任命存在争议或浮动担保权人无法正常行使该权利的时候,才由法院指定行政管理人。
　　
　　
　　参考文献:
　　1.Robert Bradgere, Commercial Law, Butterworths, 1995, p433.
　　2.Philip Wood, Law and Practice of International Finance, Sweet & Maxwell, 1995, p346.
　　3.Davies, Gower, Gower’s Principles of Modern Company Law, Sweet & Maxwell, 1997, p475.
　　4.Philip Wood, Comparative Law of Security and Garantees, Sweet & Maxwell, 1995, p49.
　　5.李政辉:《论浮动抵押》,梁慧星主编:《民商法论丛(第14卷)》,法律出版社,2006,第693页。
　　6.徐冬根:《国际金融法律与实务研究》,上海财经大学出版社,2000,第210页。
　　
　　
　　作者简介:
　　周 慧 中国人民大学博士后流动站 中国工商银行博士后工作站

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