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操纵证券交易价格行为的刑法研究

来源:用户上传      作者: 赵运锋 牧晓阳

  摘要:操纵证券交易价格达到一定程度会造成社会危害,为了抑制操纵证券交易价格行为的频繁发生,刑法的干预是必要的,并须彰显其及时性、确定性与严厉性。但是,囿于刑法的补充性,对证券犯罪的惩治方式必须多元化,单纯依靠刑事处罚或者行政处罚,都不可能有效惩治和预防证券操纵犯罪,应该使刑法与民法、行政法等配套协调,组成有机的犯罪预防和惩罚体系,共同消除证券操纵行为的危害。
  关键词:资本市场;操纵;证券交易价格;刑法;干预;信托责任
  中图分类号:F830.91 文献标识码:A 文章编号:1006-3544(2008)06-0056-05
  
  一、科学看待操纵证券交易价格行为
  
  操纵股价行为到底给证券市场带来了什么,是积极效应还是负面影响,对其应禁止还是应容忍,在理论界一直存在争议。一些学者认为证券操纵推动了资本市场的繁荣,使资本市场充满生机和活力,并催生投资者的投资兴趣。尤其是在股市萎靡不振、投资者积极性受挫时,证券操纵行为常给沉闷的股市带来新鲜和动力,因此,应允许操纵行为的存在。另一些学者则认为,股市操纵是在人为扭曲市场的供求关系,使股票价格过度偏离股票价值,并严重背离资本市场的公开、公平和公正精神,负面影响非常深远,所以,必须杜绝这种行为。
  如何看待两种截然不同的观点,既关系到能否科学对待操纵股价行为,也与制度构建和法律完善密切相关。因此,剖析证券操纵行为的内在属性非常重要。从资本市场的发展规律与固有本质来看,包括股价操纵在内的证券欺诈行为都是资本市场的有机组成部分,也就是说,只要有资本市场,就会有操纵证券价格的行为,原因在于资本市场并不是完全有效的市场,存在严重的信息不完全、信息不对称,噪声交易及监管滞后等。资本市场不仅是投资场所,也是投机场所。投资注重的是证券的价值,希望通过投资获得一定分红和派息;投机则看重股票的差价,企图通过低吸高抛而获取利益。投机行为往往和各种证券欺诈行为密切相联。人类社会中的各种犯罪行为都是客观存在的,而人类能做的就是将犯罪行为控制在社会可容忍的限度之内,并利用犯罪的有利因素推动社会发展。从资本市场产生和发展的历史进程予以考察,证券交易价格操纵行为也具有客观性和必然性。在落后的资本市场上,源于制度缺陷和管理滞后,各种证券操纵行为层出不穷;在成熟的资本市场上,虽然制度相对完善,但也从来不乏操纵证券交易价格的行为。“管制者和被管制者之间在进行着不断的博弈,无论多么严密完善的管制制度和防范措施,也会被高明的被管制者规避。”
  证券交易所并不是天然地反对操纵股价行为。“由于交易所的主要功能是设计合理的交易机制,组织交易活动的正常开展,维持交易的正常秩序,这种身份决定了它从本质上并不反对庄家炒作,从而推动成交量规模的扩大和股价指数的上升。”作为一个提供资本产品竞价交易的场所,股价操纵行为是其促使证券交易额大幅上升的重要路径。个人投资者也不都是完全反对操纵股价行为的。因为他们并不是都在进行价值投资,部分主体也希望通过资本投机获取预期利益。如果市场上缺乏股价操纵行为,个人投资者就很难在短期内完成低吸高抛的套利行为。特别是散户的特点决定了其投资策略一般是“跟庄”――通过技术分析或小道消息观测庄家的动向,搭庄家的“便车”完成一轮交易,实现投资收益,而证券操纵行为可以为其提供谋利的好机会。监管层也不会完全禁止股价操纵行为。“监管部门的多重效用目标决定了它对待市场的态度和行为是:市场低迷时,放纵券商和交易所的违规行为,以活跃市场;当市场过热、泡沫过多时又会采取严厉的措施打击市场操纵等违规行为。”另外,根据俘虏理论,随着时间的推移,监管者会越来越迁就某一部分被监管者的利益,越来越忽视社会公共利益,最终成为这一小部分被监管者利益的代言人,成为少数人“合法地剥夺”多数人的制度守护。所以,有理由相信,监管在限制垄断方面已经变得越来越没有效率,监管机构往往被某些行业巨头所俘虏,成为他们的总管家,他们的监管行为将严重地损害正常合理的资源配置,导致行业和部门之间的投资以及其他要素的不合理搭配。因此,从交易所、个人投资者、监管层等主体与做市商的博弈关系来看,股价操纵行为有客观存在的理由。
  股价操纵行为是资本市场的必然现象,也是资本市场的有机组成部分,意图借助法律消灭此类行为是不现实的。那么,面对这一客观现象,我们是否束手无策或置之不理呢?回答是否定的。“社会控制与犯罪现象是密切联系的,犯罪现象愈来愈严重,其重要原因之一就是社会控制机制失灵或功能弱化,因而科学适宜的社会控制是有效地预防和减少犯罪的重要手段。”因此,只要通过法律手段强化社会控制机制,就可以将证券操纵行为抑制在一定限度之内,使其与人类社会和谐共存。
  
  二、刑法介入的多纬度考察
  
  用刑法干预资本市场,一直饱受诟病,认为引入刑法会窒息资本市场的发展,与市场的自主运行规律、自我调节功能相背离。然而,从资本市场的发展轨迹来看,要想获得长期稳定和持久繁荣,离不开刑法的干预。“就一般情况分析,我国证券法等规范基本上可以满足我国证券、期货市场惩治操纵证券、期货交易价格行为的需要,但是,事实上证明,对于那些社会危害性严重、违法数额巨大的恶性操纵行为,仅仅用民事或行政的法律手段加以调整显然是不够的,而将刑法作为最后一道防线显然是十分必要的。”
  我国“97刑法”明确规定了操纵股票交易价格罪,立法者将“情节严重”作为本罪的构成要件,但何谓“情节严重”,并没有统一、明确的法律解释,这既在一定程度上削弱了刑法自身的威慑性,也给司法操作带来了实际困难。正是看到了刑法自身的缺陷,有关机关通过司法解释对操纵证券交易价格罪中的“情节严重”做了具体阐释,使该条款更具有明确性和可行性。对该条款的修改体现了一个理念――适度干预原则,就是试图在刑事处罚与股价操纵之间寻找一个均衡点。通过对“情节严重”的细化,使司法者与市场主体清楚了罪与非罪之间的界限,既限制了司法主体的自由裁量权,又赋予了市场主体相应的权利;既可以避免司法主体肆意干预资本市场,也限定了市场主体操纵股价的力度和限度。那么,是否对“情节严重”予以解释就可一劳永逸呢?从司法实践来看,并非如此,还需从以下几个方面着手规范市场上的证券操纵行为。
  
  (一)刑法的及时性
  从我国的证券市场看,证券欺诈行为之所以泛滥,部分原因是由于刑法介入迟缓,没有起到应有的规制效应。对资本市场上的非法行为,如果刑法没有及时干预,就会释放出一种“默许”的信号,于是,违规者继续违规,观望者也开始违规。因此,证券操纵行为多发就是源于危害行为与刑罚制裁的断裂,市场主体观念中没有建立起犯罪与惩罚的因果关系。刑法之所以对市场上的股价操纵行为反应迟

钝,一方面是由于监管层的纵容与渎职,另一方面是由于该罪的归责原则缺乏合理性。
  对操纵证券交易价格罪,我国刑法采取的是过错责任原则。也就是说,如果监管机关或司法机关认定某个市场主体从事了操纵行为,就必须出示充分的证据证明行为人实施了操纵行为。但是,在资本市场上,由于交易的电子化、虚拟化、网络化及过程的迅捷化,想获得充足的证据证明行为人违规操作存在困难,因此,举证难一直是司法及时介入的障碍,也是司法机关谨慎对待证券欺诈行为的重要原因。从美国的证券法来看,为了应对资本市场上的举证难问题,立法者根据欺诈市场理论在《证券交易法》上厘定了推定信赖原则,这为美国司法者解决控方举证问题提供了立法依据。该理论来源于经济学上的有效市场假设理论,此理论指出,在一个有效的资本市场,某个资本品的全部信息都要反映到该资本品的价格上,于是,证券价格曲线上的任意一点的价格均真实、准确地反映该证券及其发行者在该时点的全部信息。操纵市场者抬高或者压低证券价格的行为等于是在欺诈市场,破坏了市场的有效性。也就是说,任何人都有权相信证券市场是公开、公平、公正的市场。如果行政机关或司法机关认为某市场主体的交易行为影响了市场的正常运营,导致股票价格的异常变动,就可以推定其实施了操纵行为,而无需获得行为人实施操纵行为的确凿证据。就行为人而言,如果要摆脱法律责任就必须证明自己没有从事违规操纵。通过推定信赖原则,控方解决了举证难的问题,将举证问题转移至被告。因此,可以通过构建过错推定原则解决证券欺诈犯罪刑事程序中的举证难问题,这既有利于确定危害行为与危害后果之间的因果关系,又为司法机关及时介入违规行为提供了制度保障。
  过错推定大大减轻了控方的举证责任,但会不会导致过度宽松的责任认定?善意的市场主体会不会遭遇出乎意料的指控和处罚?会不会因此而导致大量投资主体逃离证券市场?上述问题都是对过错推定原则是否具有科学性与可行性的质疑。为了避免上述情形的发生,最大程度保障市场主体的权利、限制司法主体的权力,必须正确理解过错推定责任的内涵。在过错推定责任里面,控方不是不负任何举证责任,对于行为人的行为是否导致证券市场的异常反应,比如,行为人持有或者实际控制证券的流通股份数是否达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上,且在该证券连续20个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上等,需要由控方举证,而行为人需证明的则是自己没有操纵意图和操纵行为。因此,过错推定不是将所有责任全部转移至行为人,而是部分责任转移。在准确把握过错推定责任本质的前提下,只要对其使用得当,就可以避免上述问题。
  
  (二)刑法的确定性
  “对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性……。即使刑罚是有节制的,它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为,即便是最小的恶果,一旦成了确定的,就总令人心悸”。“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕,或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果,那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。”司法机关虽然对一些证券操纵行为及时介入,但并没有产生好的效果,原因就是司法介入往往无疾而终。因此,加大刑事处罚的确定性是抑制操纵证券行为高发的必然途径。
  对比美国的司法体制,其主要是通过赋予美国证券交易委员会(SEC)准司法权、独立监管权达到彻底追查证券欺诈行为的目的。SEC不受任何机关的制约和掣肘,一旦认定某市场主体实施违法行为,可以随时、随地传唤任何人,可以不受时限的约束追究行为人的法律责任。例如:从1995年6月至1999年5月,SEC历经4年,通过层层传讯近千名证人,深挖到6层之外的证券欺诈者,终于全面查清了发生在IBM公司收购莲花软件公司期间的迄今规模最大的证券欺诈案。这种赋予SEC独立监管权及准司法权的做法值得借鉴,但我国的证监会是行政机关并不具有司法性质,不可能具有美国证监会那么大的权力。在我国,主要是通过司法机关追究市场主体的犯罪行为,要使司法行为具有确定性和彻底性,司法独立至关重要。但由于证券市场牵涉到的利益错综复杂,司法机关介入操纵证券价格行为往往受到其他机关的牵制,比如,行政机关可以维护市场稳定为借口阻止司法介入,人大也可以种种理由干预刑事司法。保障刑法确定性的重要路径是强化司法独立,推进司法改革,弱化其他机关对司法机关的牵制和掣肘。目前因政治体制所限,司法改革的推进可谓步履蹒跚,远远不能适应社会的发展和需要。在当前的司法体制下,涉嫌犯罪的证券类案件从调查取证到审理终结,主要涉及证监会、公安、检察、法院4个部门。为了解决行政机关与司法机关介入证券犯罪的障碍问题,可借鉴美国经验,赋予行政机关或司法机关相应部门独立的调查权与司法权,不受其他任何机关的干涉,以准确彻底地惩治证券犯罪行为,使刑法的确定性得以实现。对于构成犯罪的,坚决移送司法机关追究刑事责任,不能像以往那样“打了不罚,罚了不打”,真正做到“执法必严,违法必究”。
  
  (三)刑法的严厉性
  操纵证券价格行为侵害的犯罪客体是复杂客体,不但破坏了市场稳定,还侵害了众多投资者的合法权益,且行为人的非法获利数额也非常惊人。但是,刑法对操纵证券交易价格罪的刑罚规定则显得轻缓有余而严厉不足。“大多数经济案的罪犯,在犯罪之前都会进行一番成本与收益的分析,首先是被抓获时可能受到处罚的严厉程度,其次是被抓获的概率大小。只有当犯罪收益远大于成本时,罪犯才有不惜以身试法的可能。”因此,为了最大程度地抑制该类行为的发生,保障市场秩序的健康和有序运行,修改操纵证券交易价格罪的刑罚是关键所在。
  美国证券法历来重视对证券犯罪行为的打击力度,1933年《证券法》和1934年《证券交易法》均规定了对虚假陈述、内幕交易、操纵价格等行为的严厉制裁措施。安然事件后,2002年的《萨班斯法案》更是近乎严苛地打击证券犯罪,证券欺诈罪最长可被处以25年监禁。我国“97刑法”分则中的操纵证券交易价格罪的自由刑有两个幅度,一个是5年以下,一个是5年以上10年以下。操纵证券交易价格罪规定对行为人可以并处或单处违法收入1倍以上5倍以下的罚金。“虽然相对于其他行业,证券违法犯罪的惩罚力度不小,但毕竟证券行业违法犯罪带来的收益太高了,将中国的证券违法犯罪收益与成本比较,不难看出对证券违法犯罪的惩罚太轻了。”为了有效威慑、惩治犯罪人,必须进行修改。如:将5年以上10年以下改为5年以上有期徒刑,将法定刑最高定位为15年;倍数罚金制失之科学和合理性,将倍数罚金制改为无限额罚金制。另外,有的学者提出设置无期徒刑。从操纵证券交易价格罪的社会危害性看,设置无期徒刑符合罪刑适应原则。根据美国刑法,操纵证券

交易价格罪的最高刑期为5~10年,但是,按照美国以行为计罪的罪数理论,每一个犯罪事实将被处以一个刑期,数刑累加计算,刑期将相当可观,最后的宣告刑可能远远超过20年。因此,对操纵证券交易价格罪的最高刑厘定为15年还不够严厉,只有设置无期徒刑才能更好地达致罪刑均衡。另外,加大处罚力度还可以警示有犯罪动机者,对执法者、监管者而言又不必付出成本。可见加大惩罚力度是中国证券违法犯罪监管切实可行的办法。
  
  三、前置法律责任的多层次解析
  
  “要规范证券市场,首先要有发育成熟的市场经济为基础,要有完备的证券管理法规为条件,最后才是严格的刑事立法。我们千万不能忘记,刑法毕竟是保护证券市场秩序的最后手段。”证券犯罪的发生有深刻社会原因,抑制犯罪发生尚需借助于其他社会规范与法律制度,仅靠刑法不可能达到防治犯罪的目的。
  
  (一)构建信托责任
  在资本市场上,信息不对称会带来严重的道德风险。所谓道德风险是一种“事后行为”,指交易双方签订合同后一方“隐藏行动”的一种行为。这种行为本来在道德上是可以避免的,但由于双方已经签订合同,风险已经转嫁给对方,因而不再防止甚至故意导致不良后果的发生。应对道德风险的最优策略就是构建信托责任。信托责任是西方证券市场发展过程中逐渐形成的一种制度,反过来又为证券市场的规范和稳定发挥了重要作用。我国证券市场至今还没有引入信托制度,这也是操纵证券交易价格罪等证券犯罪多发的原因之一。在证券市场上,由于机构投资者(比如券商、基金等)在对交易信息的了解上和资金的占有上具有很大优势,因此,为其操纵股价获取非法利益提供了便利。个人投资者的信息闭塞,如果按照民法上谁主张谁举证原则,个人投资者很难在诉讼中获胜,而辩方举证则为投资者便利诉讼提供了条件。因此,该制度既为投资者提起诉讼提供了法律依据,又在一定程度上抑制了操纵证券交易价格的行为。另外,由于操纵证券交易价格罪导致损害的广度和深度是其他犯罪不能比拟的,采用传统的代表制诉讼已不能满足个人投资主体的利益,也不利于对行为人进行合理处罚,引入集体诉讼不但可以使所有受到损害的投资者都能得以赔偿,还可以达到严厉处罚行为人的目的。“为了从根本上推进我国证券市场在全流通时代健康发展,必须推行严刑峻法,严格上市公司后续标准,从财务状况和公司治理两项内容对上市公司实行动态管理;提高违规成本,与此同时在证券市场实施“辩方举证”与“集体诉讼”的举证制度,努力降低公众投资者的监督成本,增加他们的监督动力。
  
  (二)完善民事责任
  刑法具有最后性、补充性,不能完全替代民法、经济法。对操纵证券交易价格行为的规制应综合运用民事、经济、行政、刑法等各种法律手段,刑法应选取那些危害巨大的操纵证券交易价格行为进行惩治。从刑法规定来看,操纵证券交易价格需达到一定程度的社会危害,如果危害性不够严重,则需适用民事责任对行为人予以规制。但是,“新修订的《证券法》仅原则性地规定操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任,并没有具体规定如何进行民事赔偿的操作,如赔偿方式和程序等,也导致了实践中对操纵市场的行为追究民事责任的法律缺失。”即法律文本与司法解释对该条款并没有进一步明确和细化,仅仅是根据《民法通则》使行为人承担相应的民事责任。然而,与一般的违法行为相比,操纵证券交易价格有自己的特征,比如损失主体的认定,赔偿范围的确定,损失的计算方法及举证责任的分配等,如果这些问题没有得以解决,仅试图通过适用民法通则对受害人予以民事赔偿不过是空谈而已。因此,必须采取措施弥补当前法律的缺失,对《证券法》上的民事责任予以细化,包括确定受害人的范围,确定受害数额,规范诉讼程序等。应根据《民法通则》的民事欺诈原则,先宣布操纵证券交易价格行为为无效行为,进而在《证券法》中新增规定一系列可供选择的民事赔偿运作方法,从而建立和完善操纵证券交易价格犯罪民事、行政和刑事三位一体的处罚结构体系,使得三种不同处罚手段相互补充,平衡协调发挥其最佳处罚效应。另外,还需完善针对投资者的诉讼救济权利。一般民事诉讼遵循“谁主张,谁举证”的原则,但由于证券交易自身的特殊性,投资者对交易信息的掌握处于劣势,因此,在立法上应当设置“举证责任倒置”的规定,减轻受损害的投资人的举证责任,加大被告方的举证责任,充分保护受损害的投资人的合法权益。
  
  (三)强化行政责任
  证券市场作为一个利益巨大的场所,任何不规范行为都可能带来极大的不公平,而保障交易安全和交易公平,迫切需要监管部门加大执法力度。行政责任的功能得以发挥,不但可以抑制违法行为向犯罪行为的演变,还可以避免非法行为对刑法的冲击,是防止操纵证券犯罪行为发生的又一道堤坝。但根据相关规定,证监会开出的行政罚单数额,不得超过40万元人民币。这相对于通过违规所获得的大笔财富,充其量可能只是一个零头,显然起不到应有的震慑作用。低成本之下,证券欺诈行为的替代效应、收入效应及示范效应均能充分发挥作用,反而诱使更多的潜在违法者进行证券欺诈活动。而从这个角度来看,加大违规成本,对违法者予以严厉处罚,打消其违法动机应是市场主体操纵股价的理想方法。另外,根据《证券法》规定,对操纵证券交易价格的行为,可以对行为人实施市场禁入措施,或者吊销证券从业资格。通过剥夺行为人的入市资格或从业资格,让行为人远离证券行业,既达到了严惩目的,又发挥了预防功能,从某种意义上而言,这远比对行为人处以一定数额的罚金更为严厉。
  
  四、结语
  
  操纵证券交易价格罪可能出于多方面的原因,比如制度滞后、监管不力及道德缺失等。因此治理措施也必须呈现层次化,对证券犯罪的惩治方式必须多元化,单纯依靠刑事处罚或者行政处罚,不可能有效达到惩治和预防证券操纵犯罪的目的,应该建立行政法、民法、刑法处罚结构,使刑法与民法、行政法等配套协调,组成有机的犯罪预防和惩罚体系,消除证券操纵行为的危害。
  
  责任编辑:李 丹 校对:龙会芳


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