浅谈商品房销售广告的性质
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摘 要：随着房地产业的持续发展，因商品房销售广告所引发的纠纷也层出不穷。实践中对商品房销售广告的法律性质往往当事人双方各执一词，争执不下。通说认为商品房销售广告根据其不同的情形可以分为两种性质：要约性质和要约邀请性质。而难点就是两者的判断标准过于模糊，缺乏可操作性，仍待明确。目前各个研究的重点也即在此标准的进一步明确上。
关键词：商品房；销售广告；法律规制
通常情况下，宣传广告是要约邀请，不是要约，不构成合同的一部分。要约是当事人希望和他人订立合同的意思表示，要约邀请是希望对方向自己发出要约的意思表示，通俗地说，要约离合同的成立只有"承诺"这一步之遥，要约邀请还要经历"要约"和"承诺"两道门槛。关于要约和要约邀请的区别，通说认为：要约的相对人是特定的，而要约邀请一般是针对不特定的相对人；要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件，且是具体和确定的，而要约邀请可以不具备这些条件；此外，要约的相对人一旦承诺，该要约即成为合同，对双方当事人都有约束力，要约邀请被对方回应，则形成要约。①
2003年，最高人民法院下发了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对商品房销售广告的性质以司法解释的方式第一次从法律上作了界定。《解释》第三条规定如下："商品房销售广告和宣传资料视为要约邀请，但是出卖人就商品房开发范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任"。[1]也既是说，商品房销售广告视不同情况可分为两种法律性质：一是要约性质的商品房销售广告；二是要约邀请性质的商品房销售广告。
一、要约性质的商品房销售广告
《中华人民共和国合同法》第十四条规定要约是希望和他人订立合同的意思表示，其应该满足两个条件：一是内容具体确定；二是表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。第十五条第二款规定商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。再结合最高人民法院的《解释》，我们可以推知商品房销售广告视为要约的条件需满足：
第一，商品房销售广告和宣传资料就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定。应该说，明确说明了所售房屋的朝向、结构、户型、空间大小、地段、周围环境的，都该视为具备了要约的要件。但是，在实践中，如何对"规划范围""相关设施"和"具体明确"进行界定，仍是困扰当下司法实践的一个问题。由于开发商和购房者对此往往只认同对自己更为有利的理解，两者的意见常常难以达成一致，所以导致此方面的争议层出不穷。对此，笔者主张应该结合不同的具体案例具体分析，同时根据《解释》之宗旨，切实保护好处于相对弱势地位的购房者的利益。
第二，广告和宣传资料中的说明和允诺，对订立合同和房价的确定有重要的影响。购房者相信广告所宣扬的房子之优势而最终决定买房的，是购房者对开发商所发布广告的积极回应，应该认作是对要约的回应。而且，从《解释》来看，这种对订立合同和房价确定有重大影响的具体确定的说明和允诺，不论其是否写进购房合同，都视为购房合同的一部分，违反者要承担违约责任。开发商在此种情况下要承担相应的责任。但是，同上一条一样,此处的"重大影响"仍是一种模糊性的规定，缺乏统一的、明确的、可操作性标准。
此外，跟据《合同法》第十五条第二款的规定，商品房销售广告满足要约的两个要件--内容具体确定和表明一经对方承诺要约人即受其约束--即可视为要约。这样来说，《合同法》对要约性质的商品房销售广告的界定要比《解释》宽泛一些。但是，由于商品房销售广告用语的弹性很大，一旦发生纠纷，当事人双方往往各执一词，这依旧给购房者增大了诉讼时的风险。
二、要约邀请性质的商品房销售广告
要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。通常其形式有以下几种：寄送价目表；拍卖公告、招标公告；招股说明书；商业广告等。要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，即要约邀请是当事人为订立合同的预备行为，它不能因相对人的承诺而成立合同，也不因自己做出某种承诺而约束受要约人[2]。
根据我国《合同法》第十五条之规定，除符合要约成立要件的商业广告外，其他商业广告皆为要约邀请。商品房销售广告的内容往往是抽象的、模糊的、不明确的，很少具备要约要件，对开发商和购房者都不具有法律上的拘束力。事实上，许多售楼广告和宣传材料对商品房及周边的环境的宣扬也没有实质的意义，如"体味欧陆生活"、"彰显典雅尊贵"、"每天都是春天般的感觉"等此类的宣传语。这样的广告宣传语难以写进购房合同之中，绝大多数情况下是开发商为赚取人们的眼球而作的噱头。
三、作为合同正式条款的商品房销售广告
除了上述两种性质的商品房销售广告外，经过购房者与开发商的协商一致，售楼广告还可以作为购房合同的正式条款写进合同之中。或者，将销售广告约定为合同的附件，从而使商品房销售广告成为合同的一部分。这是对购房者利益的最有效的一种保护方式。成为购房合同组成部分的售楼广告，自然对开发商具有了法律上的约束力，当开发商不能兑现其承诺时，要承担违约责任。这样就能减少不必要的纠纷，当事人双方再也不会因商品房销售广告的法律性质而争执不下。
虽然购房者在购房时应该最好考虑将商品房销售广告。或至少是自己认为广告中比较重要的内容约定为合同条款，才能最大限度的保护自己的利益。但是，实践中的商品房买卖合同多为格式合同，极大限制了购房者的选择。即使购房者也可以就相应的条款，向开发商要求协商并提出修改或补充意见，但往往一则购房者不具备专业知识，二则由于购房者和开发商之间不平等的市场地位的影响，这些商品房销售广告实际上是很难被写进合同之中的[3]。
四、结论
我国广告法明确规定，广告应当真实、合法，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者，必须遵循诚实信用原则。订立合同时，原则上应当遵循广告的承诺。如果随意地变更宣传广告的内容，情节严重的可能会构成欺诈，造成实际损失的，承担赔偿责任，还会受到相应的行政处罚。
然而，契约自由是私法的核心，意思自治原则被视为合同法的灵魂。只要合同的内容是平等双方当事人之间订立合同时的真实意思表示，并且不违反法律法规等强制性规定，即为有效合同，受到合同法的保护。如果广告主想通过合同来变更广告内容，只能是与对方当事人协商达成一致。而避免合同签订后产生争议的唯一途径就是相关内容在合同中的约定以更加明确、具体、醒目、不容易产生异议的方式出现。
注释：
①这种情况在现实中很常见
参考文献：
[1]杨路明.商品房销售广告存在的主要问题与对策研究[J].贵州工业大学学报：社会科学版，2006，8(2)：42-45.
[2]陆超楠 朱作鑫.让诚信作主--商品房销售广告中存在的问题及对策[J].上海住宅，2005(1)：84-86.
[3]李静.商品房销售广告的规制[A].法制与社会.2008.05(下).
作者简介：郭峥（1987-），男，河南焦作人，2010级经济法学专业硕士研究生，研究方向：经济法。
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