船员劳务服务机构的性质分析
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摘 要：在我国的船员外派实践中普遍存在着船员服务机构的地位不明确的问题，有些船员服务机构为了获取更大利益规避风险，甚至常常在在中介和船员雇主两个角色中游走，同时具备船员中介和船员雇主的双重性质。这不仅损害了船员的利益，更使得船员外派中的法律关系换乱不堪。
关键词： 船员外派，中介机构，船员雇主，制度弊端
一、船员劳务服务机构的性质
根据《中华人民共和国船员服务管理规定》船员外派劳务合同应是境外雇主与外派船员在船员服务机构的辅助参与下达成的，我国的船员不能直接与境外雇主签订劳务合同。《船员条例》第40条对船员服务机构的概念和从业内容表述为"从事代理船员办理申请培训、考试、申领证书等有关手续，代理船员用人单位管理船员事务，提供船舶配员等船员服务业务的机构"。就提供业船舶配员业务而言，如提供船舶配员的对象是境外船东，船员服务机构即等同于船员外派企业。
（一） 、船员劳务服务机构的中介性质
根据《船员服务管理规定》第17条规定，船员服务机构提供船舶配员服务，应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合同。船员用人单位未与船员签订劳动合同的，船员服务机构应当终止向船员用人单位提供船员服务。这就意味着，船员服务机构可以将船员外派到境外的船舶上提供劳务，并且应当督促境外船员用人单位与船员订立劳动合同。此时，船员服务机构的角色是船员与境外用人单位之间的中介。此外我国《船员条例》也都对船员劳务服务机构的中介性质进行了确认，这一问题争议不大。
在船员劳务服务机构仅仅作为中介的情况下，劳动派遣相关各方的法律地位是相对比较清楚的。作为劳务人员的船员应当与劳务外派企业（船员服务机构）签订船员服务协议，而服务机构与境外雇主则签订船舶配员服务协议，作为中介的船员服务机构，有义务协助船员与境外雇主签订劳动合同。在这种法律关系形态下，船员船员作为劳务输出的主体，在劳务合同关系中应处于中心地位，而船员劳务中介机构只是外派船员与船舶所有人订立合同的媒介，法律地位应属于合同的居间人范畴。
（二） 、船员服务机构的雇主地位
在我国实际的船员外派劳务市场上，船员服务机构并非仅仅只具有中介的地位，而是分别与外派船员签订"聘用合同"，与船舶所有人签订"供应合同"，从而取得了占有船员劳动力的权利，并最终将其出卖给船舶所有人。此时的船员服务机构已不再是中介的角色，而俨然已成为劳动合同关系的参加者。对船员来说，似乎中介机构才是他的雇主，通过所谓的"船员聘用合同"，他已将劳动力的占有和使用权让渡于中介机构，也即船员服务机构形式上已经取得了雇主的地位。
《管理规定》务实地审视了船员服务机构与船员签订的服务合同中大量混有劳动权利义务条款的现象，认可了上述船员服务机构在外派业务中与船员签订劳动合同的情形。第18条指出，为与船员服务机构签订劳动合同的船员提供船舶配员服务的，船员服务机构为船员用人单位，船员服务机构应当同时履行船员用人单位的责任和义务。由于该规定的上位法《船员条例》没有禁止船员服务机构与船员订立劳动合同，因此这一条款间接承认了船员服务机构可以与船员签订劳动合同，从而承认了其具有的双重主体身份：职业中介和船员雇主。
二、制度的利弊
首先，船员劳务服务机构通过与外派船员签订"聘用合同"，与船舶所有人签订"供应合同"，从中不仅赚取佣金船员劳务中介机构不仅赚取佣金，还通过让渡船员劳动力的占有权和使用权，从而赚取这两个合同的价格差。而事实上外派船员的地位并非是劳务服务机构的员工，聘用合同有名无实，外派船员的保险和福利待遇得不到保障。这不仅使外派劳务合同关系复杂化，外派市场也混乱不堪。而且它经严重影响了中国船员的利益及在世界船员劳动力市场中的竞争力。
此外，虽然司法实践倾向于认定他与船员之间存在事实上的合同关系，但由于船员和船舶所有人之间不存在劳动合同，此时对于船员来说，欲行使船舶优先权，定会遇到船舶所有人的抗辩，难以对船舶行使优先权。从用工单位的角度来讲，船舶所有人实际上要面对两份合同，这也必然导致大量的实务纠纷。
中介机构和船员雇主的双重身份使得很多船员外派企业在船员中介与船员用人单位之间适势游走享受更多的权利规避应担的责任。船员劳务服务机构已经演变成为不完全等同于船员劳务中介或船员雇主，但又兼有这两者之特点并相互渗透的较复杂的存在体，交通运输部《管理规定》赋予船员服务机构雇主的地位实际上是对这一现实的无奈承认。
三、国外相关制度借鉴
在国际上，承担船员劳动介绍业务，大多为政府部门和社会团体设立的非以营利为目的的船员职业介绍机构，或者仅以提供信息等真正意义上的中介为其业务内容的营利性组织，且明文禁止以出卖船员劳动力的方式为船员介绍工作，其中韩国的职业介绍制度和美国的共同雇主责任对我国的船员派遣制度而言是很好的借鉴。
（一）、韩国的职业介绍制度
1920年国际劳正组织制定的《设立海员职业介绍所公约》第二条规定，任何个人、公司或者其他机构不得作为商业性企业经营海员职业介绍业务；任何个人、公司或者其他机构更不得为海员在任何船上介绍职业而直接或间接收取费用；每个国家的法律应对违反本条规定的饪何行为给予处罚。《2006年海事劳工公约》明确要求成员国，应保证在悬挂其国旗的船舶上工作的海员，必须有一份经海员与船东或船东代表双方签署的海员就业协议。
作为船员输出大国的韩国在船员劳务输出上制定了一些相应的激励机制，船员职业介绍制度就是其中之一。韩国依据《韩国船员法》的规定，要求在船上工作的船员必须在船员登记机关登记。要求雇佣船员的人也必须在船员登记机关登记。只有船员登记机关可以为船员介绍工作且不收取任何费用。《韩国船员法》第101条明确规定，法律不允许任何入根据供应合同提供船员。第102条进一步规定，要求雇佣船员的人、从事船员报名、管理的人及从事有关船员劳动业务管理的入不得向船员收取费用。
（二）、美国的共同雇主责任
根据美国雇主责任，派遣机构在职业灾害赔偿、最低工资、职业安全与健康以及就业歧视的议题上，皆须负担雇主责任。对要派机构而言，其是否需负担雇主责任往往须视其是否被认定为"共同雇主"，在职业灾害赔偿、最低工资、职业安全与健康以及就业歧视等议题上，要派机构原则上皆会被视为共同雇主，因此必须承担雇主责任。在有关全国劳工关系法的议题上则需以个案认定，目前全国劳工关系委员会在认定要派机构与派遣机构是否构成共同雇主时所采用的判断标准为"控制权准则"（a right ofcontrol test），即要派机构是否需负担共同雇主责任要看"要派机构平时对派遣劳工行使监督管理权的程度"。
在我国船员服务机构常常拥有中介和雇主这样双重身份的制度下，美国的共同雇主责任就明确雇主责任，保护外派船员利益无疑具有很大的借鉴意义。
参考文献：
[1]中华人民共和国船员服务管理规定[EB／OL]．（2007-08-15）[2008-09-15]．
[2]中华人民共和国船员条例[EB／OL]．（2007-04-14）[2008-02-06]．
[3]陈刚．有关船员外派业务若干法律问题探讨[J]．大连海事大学学报：社会科学版，2007（2）：12-15．
[4]楼昶．船员法律保护若干问题研究．上海海事大学硕士论文，2005．
作者简介：郝启文（1982-），女，山东省青岛市人，上海海事大学2011级国际法专业硕士，研究方向：海商法。
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