非法集资行为的司法认定
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作者: 杨许蕾
摘 要：近年来，随着经济的发展，资金在金融领域的流通越来越频繁，融资的手段与方式也越来越多。银行等正规渠道的贷款绝大部分流向国有企业，这就迫使其它企业不得不另辟蹊胫，非法集资应运而生。目前，我国在非法集资方面的法律规制还比较单一，非法集资活动的猖獗迫切需要完善的法律规制。
关键词：非法集资；非法经营；表现形式；法律规制
一、非法集资行为的司法认定
如今非法集资行为规避法律对集资活动的管制，对我国法律监管秩序形成严峻挑战。从目前我国司法判例的情况来看，非法集资花样繁多，却不能形成有效规制，非法集资大体上可分为债权、股权、商品营销、生产经营等四类。其中，非法公开发行股票、债券或非法吸收公众存款集资的行为，根据现有的有关规定都比较容易定性。但随着市场经济的多样化发展，非法集资活动的形式也越来越多样化，为了规避法律监管，往往表现为：披上了合法的外衣，大多采用商品营销（有实质商品或无实质商品）、生产经营活动等形式，以此合法形式来掩盖其非法目的，这也使得非法集资的行为认定比较困难，与合法融资的行为缺少明确的界限，这也是非法集资行为广受争议的原因之一。
现阶段下我国对非法集资行为的法律规制不甚完善，罪名相对单一，一般适用“非法吸收公众存款罪”处理多数的非法集资活动。
《中华人民共和国刑法》对非法集资适用的罪名大体上有三类：
1、非法吸收公众存款罪
“此项罪名是指违反国家金融管理法规，非法或者变相吸收公众存款，扰乱了金融秩序的行为”。
2、集资诈骗罪
集资诈骗罪也是我国刑法明文规定的一项罪名，此项罪名的特征是：以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规，进行非法集资的方式多为诈骗，不仅扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，并且还数额较大，造成严重后果。是否“以非法占有为目的”是判断集资活动是否非法的标准，该罪要求必须证明被告非法集资者是否具有占有的故意，这一点构成了能否适用本罪的关键点。
3、擅自发行股票、公司、企业债券罪
《中华人民共和国刑法》第179条规定，不可擅自发行股票或者公司、企业债券，倘若数额巨大、后果严重或者造成其他严重情节的，将承担刑事责任。在实践运用中，该罪较为严格的地方是对于犯罪的客体这个方面，必须是股票、公司、企业债券等形式作为非法集资的工具，方可构成本罪。
二、非法集资行为的法律规制
对于非法集资行为法律责任的法律规制方面，我国法律比较分散，主要分布于《民法通则》、《刑法》、《合同法》、《商业银行法》、《证券法》等的相关条文中①。主要有民事责任、行政责任、刑事责任，但是大多数的此类案件都以刑法规制，且以非法吸收公众存款罪居多。
1、民事责任
我国合同法第58条、《民法通则》106条、108条以及近期最高法、最高检、公安部对“非法集资”的最新解释都规定了追缴财物、证据收集等相应的民事责任及诉讼程序。
2、刑事责任
《刑法》第176条、179条、192条分别规定了非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，集资诈骗罪。依目前情况来看，刑法并没有对非法集资行为做出明确的规定，其他法律也没有确切的定论，非法集资的罪名适用的规定也比较分散，除了上述罪名外，非法经营罪、欺诈发行股票、企业、公司债券罪等也同样属于非法集资的范畴，学界观点不一。
3、行政法律责任
非法集资行为的行政法律责任包括调查、取缔与清退以及处罚。需要指出的是行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资做出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。
三、我国现有制度下对非法集资行为的理性思考
（1）我国法律对非法集资犯罪行为的法律规制极其单一
实践中，将非法集资与非法吸收公众存款混为一谈存在着逻辑性缺陷，越是用非法吸收公众存款罪来遏制不正当集资行为却越扩大了非法吸收公众存款罪的适用范围，违背了刑法基本的罪刑法定原则，原因在于盲目地将非法吸收公众存款罪僵硬地应用于绝大多数的非法集资类犯罪中去。
（2）非法集资行为法律规制倾向的偏失
非法集资是随着我国改革开放的历史进程出现在公众生活中的，金融市场的开放与深化与集资类犯罪范围的扩大密不可分。当构建市场经济体制的实践逐步取代计划经济体制时，资金成为了企业的血液，不可避免的成为市场主体激烈争夺的稀缺资源，由于政府政策导向的原因，国有经济、国有企业凭借其企业性质获得了资金争夺战的胜利，更是凭借着与政府之间的先天利益联系，确定了自己在政府构建的金融体系中合法融资的优势地位，此种情形下非公有制经济就面临着这样一个困境：无法公平地享受到政府主导下体制融通的资金，为了解决资金短缺的问题，继而转向民间融资，却无奈发现头上已然扣上了非法集资的帽子。
（3）法律规制的不规范导致刑法对正常民间融资活动的打击面扩大
金融业是国民经济的重要领域之一，建国以来的很长一段时间，一直是被国家当作一项特许经营的行业存在，现实中存在着大量的民间个人和机构，它们打着“私募基金”的旗号从事公开募集投资资金的活动，或是披着“私募股权基金”外衣从事非法集资行为。针对这类情况，一旦其行为具备了较为严重的情节，依照我国刑法适用刑罚制裁理论上是成立的。②但是，考虑到目前我国刑法规定的非法集资犯罪行为仅包括非法吸收公众存款罪、擅自发行股票债券罪以及集资诈骗罪，因此，将一些情节恶劣的民间集资行为纳入非法集资的范畴予以制裁，从某种程度上来说是法律规制不健全下的次优选择。
四、小结
资金是企业的命脉，合理有效的融资制度是为企业增长流通基金的重要渠道。在经济已经飞速发展的中国，建立一个合理有效的处理非法集资活动的法律框架具有重要的时代意义，是促进民营经济发展的重要途径。对非法集资活动如何给予刑法规制的讨论，虽然只涉及对非法集资罪名范围的调整，却事关民营企业发展与壮大，关乎中国经济的持续增长，应慎之又慎。
法律要基于过去着眼未来，需要预见未来可能发生的这些情况，现代社会发展变化速度极快使刑法修改跟不上，因此法律总是有部分粗糙和不足的地方。由此可见，法律制度的规范与健全是完善法制社会的系统工程，我们如果缺少了外围制度的配合和协助将会使法制建设难以为继，更难以想象会存在一部独立于其它法律规范之外的法律。（作者单位：西北政法大学）
注解：
① 彭冰：《非法集资活动的刑法规制》，载于《清华法学》，2009年第3期。
② 黄韬：《刑法完不成的任务――治理非法集资刑事司法实践的现实制度困境》，载于《中国刑事法杂志》，载于2011年第11期.
参考文献：
[1] 刘宪权：《刑法严惩非法集资行为之反思》，载于《公安研究》，2010年第3期。
[2] 彭冰：《非法集资活动的刑法规制》，载于《清华法学》，2009年第3期。
[3] 黄韬：《刑法完不成的任务――治理非法集资刑事司法实践的现实制度困境》，载于《中国刑事法杂志》，2011年第11期。
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