司法谦抑的理论与现实基础

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　　摘　要：司法谦抑指的是在裁判案件的过程中，在司法自由裁量权的范围内，法院及法官对立法机关和行政机关的谦让与自我克制。司法谦抑是美国司法审查中许多法官所奉行的司法哲学之一，其形成的理论与现实基础主要有：第一，司法审查的“反多数难题”和民主渠道的优势；第二，分权原则的要求；第三，现代行政的专业性、技术性和程序正当性的不断增强，以及行政自由裁量权大量存在的必要性；第四，权力博弈中司法权相对弱小的现实格局。了解司法谦抑的形成，有利于促进我国法院自我理性定位和理性地推进行政诉讼制度之改革。
　　关键词：司法谦抑；民主理念；分权原则；行政优势；权力博弈
　　中图分类号：DF74　文献标识码：A　文章编号：1001－5981(2007)05－0020－05
　　
　　司法谦抑是指在裁判案件的过程中，在司法自由裁量权的范围内，法院及法官对立法机关和行政机关的谦让与自我克制。主要表现为：法院及法官对法律、法律解释、行政法规与规则、行政事实判断、行政决定或行为等予以尊重；不轻易以自己的判断取代其它国家机关的判断；不轻易作“违宪”判决或“不合法”判决；将某些不适宜由法院审理的案件“推给”其它国家机关处理等等。司法谦抑是美国司法审查中许多法官所奉行的司法哲学之一。
　　美国法官为什么要奉行司法谦抑哲学?是因为法官是恪守分权原则的“谦谦君子”吗?还是因为立法机关和行政机关过于强大?抑或因为立法机关和行政机关的特有优势与专长使然?……探讨这些问题，不仅有利于我们全面了解美国的司法审查制度，也有利于促进我国法院自我理性定位，有利于我国今后理性地推进行政诉讼制度改革。
　　笔者认为，美国法官司法谦抑哲学形成的理论与现实基础主要有以下几个方面：第一，司法审查的“反多数难题”和民主渠道解决某些争议的优势，要求法官对民选机关保持极大的自我克制；第二，分权原则要求法官将自己限制在一定的范围内，以防僭越其它国家权力，避免司法专制；第三，现代行政的优势与特点要求法官对行政机关给予适当的直至高度的尊重；第四，权力博弈的残酷格局要求法官必须保持谦抑的姿态，才能谋求和保有司法权威。
　　
　　一、民主理念与司法谦抑
　　
　　(一)反多数难题要求司法谦抑
　　1、反多数难题与法院的民主正当性
　　反多数难题与司法审查制度相伴而生。所谓反多数难题，是指非民选的法院及法官通过司法审查宣布立法机关的法律违宪和宣布行政机关的行政行为违宪(法)的做法，“背弃”了人民通过他们选出的代表所表达的意志。如果说“能否对选民负责是一项制度是否具有合法性的试金石”，那么由非民选的司法机关来审查并宣布民选的其它国家机关的行为因违宪或违法而无效，其合“法”性或日正当性何在?这就是反多数难题。对这一难题，迄今为止，还没有令人信服的解答。
　　自美国司法审查制度建立以来，其支持者们提出了各种理论或学说试图回答这一反多数难题，以支持司法审查的正当性。其中最有代表性的是“高级法理论”。该理论认为，美国宪法是人民制定的，它高于人民代表制定的立法；司法审查是根据宪法审查立法，司法审查所体现的并非是司法机关高于立法机关，司法权高于立法权，而体现的是人民的立法高于他们代表的立法。换句话说，司法机关是根据1787年宪法――这一历时性的、由当时民众批准通过的宪法来审查现时立法机关(民众代表)制定的法律的，因而不存在“反多数”或“反民主”的问题。在此基础上，支持者们还提出了“最小危险部门论”、“限权宪法论”、“法律解释论”、“法官素质论”等来论证必须由司法机关来解释宪法、保障宪法的实施。“最小危险部门论”认为，司法机关既不掌管钱袋，也不掌握武力，既不能采取主动的行动，也不能采取普遍的行动，因而是最小危险部门，由它来解释宪法、保障宪法的实施不会有很多的危险，且有利于维持三权的相互制约与平衡。“限权宪法论”认为，宪法本身就规定了对立法机关权力的一定限制，以防止对少数人基本权利的剥夺，而实践中这种限制又只有通过法院才能执行，因此法院便是执行这些限权条款的最佳“人选”。“法律解释论”认为，法院在解释宪法和法律方面比其它机关更有经验和技艺上的优势。“法官素质论”认为，法官的学识和人格是比人民易被煽动的激情更可靠的维护宪法的力量。
　　但上述一系列理论遭到了强有力的批驳。反对者们指出，“其一，如果现时性的立法真的违背了历时性宪法的原意，那么，民众及其代言人仍然可以振振有词地辩解，凭什么一个代表现在多数人意志的立法要服从于由五十五位白种男人制定的又老又旧的宪法?一百一十多年前那些制定宪法的人，或者再算上批准宪法的人，其人数充其量不过十几万，这个数字比起美国今天两亿八千万人口来，实在是微不足道。凭什么这些一小撮死人的意志至今仍然要决定美国芸芸众生的现代命运?其二，如果‘祖宗之法’真的不能改变，人民必须生活和服从于传统的话，那么，凭什么要由九个七老八十的大法官来决定多数人同意的法律是否违宪，凭什么没有经过民选、且终生任职的大法官可以超越代表多数人利益的立法机构，说宪法是啥就是啥呢?”而且，美国经历了沃伦法院等司法能动主义时期，人们已不再相信司法机关是最不危险的部门；司法技艺理性的神话已经破灭；限权宪法也可以通过行政机关来实施；法官的素质也并非先验地就存在。总之，上述理论都缺乏足够的说服力，无法为司法审查的正当性和其“反多数难题”提供普遍认同的答案。这使得美国的法官和宪政者们最后不得不向经验主义逃遁。正如有学者所指出的那样，“面对这一无法解决的反多数难题，大法官和宪政学者的回答大概是：‘历来如此!’正如霍姆斯大法官在其名著<普通法>中开篇指出的那样，‘法律的生命从来就不是逻辑，而是经验’。没有比美国人一百多年的经验更使他们相信，久经考验的最高法院、绝非一帆风顺的宪政实践比政治的逻辑更能保证其基本的自由和权利。”正是基于这种因经验而确信的联邦最高法院在保证公民基本自由和权利上的作用，或者说在反对多数暴政上的作用，使得司法审查具有了实践意义上的正当性。
　　2、反多数难题下司法谦抑的必要性
　　虽然司法审查具有了实践意义上的正当性，但法官们还是无法回避反多数难题，经常要面对就其民主正当性提出的质疑。法官们越是能动地干预立法行为和行政行为，这种质疑就越强烈。而当法官们过度干预其它国家机关权力的行使时，“司法专制”或曰“寡头统治”之类的指责就随之而来。为减少这种质疑与指责，美国联邦法官们的现实选择就是司法谦抑，在正常发挥司法审查功能的前提下，尽可能地对其它民选国家机关的行为表示尊重，不僭越它们的权限，并努力防止如下情况的发生：因干预过度使得通过普选产生的立法和行政部门遭到挫折，以致无法表达和实现多数的意志，而在事实上破坏民主。美国当代许多宪法学者也强调，由于法院缺乏民主正当性，法院必须低调行事。如桑斯坦就曾 说，“法院的民主正当性低于民选的政治部门，因此法院在原则上只应扮演触媒或催化者的角色，也就是透过‘个案’裁判去‘协助’社会形成各种价值决定，而不应主导或垄断价值决定，尤其是主导那些具有广泛效果的一般性价值决定。”他强调，“法院的裁判应该是民主思辩的起点，而不应是最后的盖棺论定。”另外三位美国宪法学者：毕克尔、埃利和伯克，他们也都以存在“反多数难题”为理由强烈主张司法谦抑。
　　
　　(二)民主渠道的优势要求司法谦抑
　　现代社会的法院经常会遇到一些分歧很大、体现不同道德观念和价值观念之间争议的案件，如有关下列问题的案件：“死亡权问题”、“环境污染问题”、“同性恋问题”、“堕胎问题”、“种族歧视问题”，这些案件往往必须诉诸价值判断，进行政策选择才能判断其合法(宪)与否。在这些案件中，法院该怎么做?也许，最明智的选择就是秉持司法谦抑，把这些案件交由民主渠道去解决。因为民主渠道相对于司法渠道而言，因其谈判、协商、妥协和宽容的优势，更适合进行政策选择，更适合解决体现不同道德观念和价值观念的案件，而且更有利于培养民众的政治能力和道德责任感。
　　民主渠道相对于司法渠道的优势，一些学者给予了很好的说明。桑斯坦就认为，政治问题、政策问题或原则问题更适宜通过民主途径来解决，因为这些问题需要在平等参与的基础上进行广泛的协商。“美国政府真正的原则论坛是民主论坛，而非司法论坛，如建国、内战、新政和其他的革新主义、民权运动和妇女运动等。当然，这一基本观点对于其它国家来说，也同样适用。……基本的民主标准――政治平等、广泛的商议与参与权――很难被移植到各司法领域中。”不仅如此，民主途径有着司法途径所不具有的功能，他说，“求诸政治可能会调动起公民对公共问题的积极性，而这对于个人和社会整体而言都是有益的。会在人们心智中种下对政治约束的更开阔理解，以及对公民身份感和对共同体的奉献感的认知。对司法的强调常常会危及这些价值。”在此，桑斯坦明确指出了民主渠道的优势，包括能保障政治平等、广泛协商和参与，能培养人们的公民身份感、奉献精神等，而这些都有助于合意的达成。英国学者格里菲斯也认为，政治程序比裁判更开放，更易接近，也更为民主，他反对用不存在责任性的司法裁量取代政治家的裁量性决定，因为后者要对民选机构负责。
　　总之，行使司法审查权的法官们不仅因其永远无回避的反多数难题，要对民选的立法机关和行政机关表现司法谦抑；而且基于民主渠道所特有的优势，在处理涉及政策选择、不同价值观念和道德观念之间的争议等方面的案件时，也要充分尊重民选机关权力的行使。
　　
　　二、分权原则与司法谦抑
　　
　　分权原则包含了分权与制衡两个方面，其中分权是制衡的前提，也是制衡的尺度。没有国家权力的分立，权力之间的制衡便无从谈起；但衡量“制衡”――相互制约以达至平衡――的尺度又在于：不能破坏分立之后的权力格局，亦即制约不能破坏制约对象在法律上的独立性，制约必须尊重或维持分权。任何凌驾于其它权力之上的制约，任何跨越权力的边界进行制约的行为，都是对分权的否认，都可能会导致专制。
　　
　　(一)分权之下司法集权的可能性
　　分权之下司法权有无独大的可能性?亦即，有无司法集权的可能性?当然有，美国尤甚。其理由有三：其一，普遍存在的司法自由裁量权所潜藏的危险。司法自由裁量权普遍存在于现代法治国家，其中又以美国为最。司法自由裁量权的普遍存在使得法律条文或先例本身并不足以约束司法权的行使，美国斯通大法官曾说：“对我们行使权力的惟一制衡是我们自己拥有的自我约束观念。”美国法院在裁决立法是否违宪、行政是否违宪违法时，常常可以完全无视立法机关和行政机关的判断与决定，成为宪法和法律的最终解释者，甚而成为现代法治国家“挟宪法和法律而令诸侯”的事实上的“君主”。其二，分权制度本身的缺陷。就美国而言，尽管其分权制度设置得非常精致，但对联邦法院的制衡显得不足。联邦法院可以对国会、总统的违宪违法行为进行司法审查，亦即它是国会、总统行为的权威裁断者，而国会和总统除了在任命联邦法院法官时短暂拥有的选择权外，很少有机会再行制衡联邦法院。制衡上的不足如果再辅之以人们司法至上的观念，司法集权也不是没有可能。其三，美国人对联邦法院的崇信与支持，使得联邦法院在美国有着很高的地位。梅利曼早就指出，“我们不喜欢使用‘司法至上’之类的戏剧性语言，但是，当迫不得已时，我们也承认它是对普通法系的一种正确描绘，特别是对美国。”为什么美国人会形成司法至上的观念?这首先得探究美国人崇信其联邦宪法的原因，美国人对其联邦宪法是非常崇信的，其原因何在?有学者认为，“美国是世界上第一个要求政教分离的国家。……在禁止国家支持宗教方面，美国比其它自由民主政体的国家都更为严格一些。由于很长的政教分离的传统，美国不得不让非宗教制度给国家事务赋予某种庄严神圣的氛围。其结果，差不多在我们所有的历史上，美国宪法一直以一种半宗教的方式受到了尊重。”后来，由于司法审查制度的形成，联邦法院成为解释和监督宪法实施的权威机关，“美国人对宪法的类似宗教式的尊崇自然而然地及于了法官这群‘柏拉图卫士’”，特别是联邦最高法院，其得以成为“美国制度中神圣不可侵犯的组织机构”。
　　实际上，司法集权的危险早已为美国人所警觉。1820年杰弗逊就曾指出，“法官是所有宪法问题的裁断者”这个观念，“的确是非常危险的学说，会使我们处于专制与寡头政制之下”。自上个世纪70年代以来，联邦最高法院也不时遭到这样的批评：“由于最高法院所行使的司法审查权力，这个国家生活在‘寡头统治的暴政之下’”。
　　
　　(二)司法谦抑以维护分权之格局
　　分权的目的就是为了防止集权专制，如果说法院在宪政早期尚不足以形成司法集权的话，但在美国司法审查制度得以如火如荼展开的今天，却有形成司法集权的可能。因此，法官们应该以谦抑的态度谨慎行使司法审查权，既要有效制衡其它国家权力，又要以权力分立为制衡的限度，以避免僭越其它国家权力，破坏现代宪政国家的分权格局。同时，也只有恪守自己的角色，不去代行立法机关和行政机关的政治职能、决策职能和执法职能，才能以自己独有的职能与特色，在分权格局中保持自己应有的地位。否则，就如有学者指出的，“法庭功能的政治性越强，法官的任命程序也就往往更加政治化”，而这种政治化的倾向有可能“危及法院和法治的历史角色”。
　　
　　三、现代行政的优势、特点与司法谦抑
　　
　　与传统国家相比，现代国家已不再是只需要从社会的外部保障国民安全和自由交换秩序就足够了的“夜警国家”，而是为了实现特定的政策目的，更直接和积极地干涉经济活动，或为了从实质上保证国民的生活而广泛地提供种种服务的“福利国家”或“社会国家”。与传统行政相比，现代行政 的专业性和技术性不断增强，自由裁量权不断增加，正当程序也不断被采用，这些都成为司法谦抑的促成因素。
　　
　　(一)行政机关的专业知识、经验要求司法谦抑
　　随着现代社会人们对国家依赖性的不断增强，生产安全、产品质量、公共卫生、环境保护、经济调控、福利保障等都被纳入到行政管理的范围，在这些领域，大多需要凭借专门的技术知识才能做出科学的决策，进行有效的管理。马克斯・韦伯曾指出，“(现代)官僚制行政管理的优越性，主要是基于技术知识的作用。由于现代技术和企业经营方法在物质财富生产中的发展壮大，技术知识已成为完全不可或缺。”行政机关运用技术知识在长期进行相关领域的管理过程中，又会不断积累行政经验，这些经验进而也成为行政机关快速、有效决策的重要凭借。正是这些专业技术知识和经验使得行政机关具有了一种马克斯・韦伯所说的“合格权威”，这种基于专业技术知识和经验对权威的主张“虽然不堪一击，但在科学已经成为最高认知仲裁者的时代，它尤为流行。”
　　由于法官“往往只懂法律知识，缺乏政府运营所必要的技术和科学知识的素养”，而且由于个案中时间上的紧张，必然限制法院对行政机关执法过程中面临的各种情势的理解和反应能力。当法官面对那些涉及高度技术知识和行政经验的案件时，法官能做什么呢?“隔行如隔山”，不懂就无法评价，更不用说行使审查权，保持司法谦抑实乃自知之明之举。若勉强为之，则很难做出令人信服的判决，最终只会损及自己作为终局性裁决机构的权威，丧失自己本来可以享有的尊贵地位。“克制的美德和拒绝的勇气，正是法院建立自己崇高地位的开端。”
　　正是上述原因使得美国法官们在审查行政机关的行政决定时，无论是事实问题还是法律问题，只要行政机关运用了行政专业知识或经验，都给予相当程度的尊重。尤其是在尊重，只要不存在严重的程序瑕疵且原告不能提出强有力的反证，法院就以行政机关的裁定为结论，或者对行政机关的决定予以维持。
　　
　　(二)行政自由裁量权要求司法谦抑
　　行政自由裁量权最初之所以产生就主要是针对司法权的制约而言的。正如有学者所言，“在19世纪前半叶欧洲绝对王政松动之后，行政与司法的分离逐渐明显，为避免行政措施遭遇法院之干预，裁量之概念由是产生，确立属于行政部门或官僚体系裁量之范围，普通法院或行政裁判机关之审查应受限制之原则。”
　　行政自由裁量权大量产生并成为人们高度关注的问题，是在“福利国家”、“社会国家”出现以后，伴随着行政事务的不断膨胀而发生的。现代行政自由裁量权的扩张虽不再主要针对司法权的制约而存在，但法官在审查行政自由裁量行为时不得不慎重权衡如下因素：(1)法院缺乏明确的法律规范用以衡量行政自由裁量权；(2)过度规制对行政自由裁量权和行政效能的消极影响；(3)法院不具有行政机关所拥有的行使自由裁量权的专业知识和经验；(4)法院不具有行政机关所拥有的进行政策选择的地位和优势；(5)法院的民主正当性低于行政机关；(6)特定案件中，行政机关对行政事件的发生过程及实际情况最为熟知，法院事后无法重建“现场”进行二次判断。基于上述这些因素，法官的最佳选择可能就是秉持司法谦抑，对行政自由裁量行为进行有限度的审查。这样做，不但符合分权理论要求，能促进行政权的有效行使，也有利于节约司法成本、降低司法风险、提高司法效率。
　　
　　(三)行政程序的强化要求司法谦抑
　　现代行政最突出的特征就在于，行政程序规范在行政过程中的地位被不断提升，英美法系国家尤甚。相比于传统行政，现代行政凭着其对行政程序的倚重，获得了越来越多的正当性和可信度。为什么这么说呢?因为“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。有学者甚至指出，“通过采取公平的行政程序，并使一贯性与平等对待、透明度与外部利害关系人的参与都能最大化，规制机构(行政机关――引者注)就可以获得正当性。”而自20世纪以来英美法系国家所努力推动的行政程序“司法化”，使得行政决定具有了更多的正当性。所谓行政程序“司法化”，“一个表现就是将大量在司法中创立的原则，如自然公正原则引入到行政决定之中；而另一个表现则是司法的行政裁决机构的出现，以及由此而产生的一种日益具有相对独立性的行政行为方式，即行政司法”。这种“司法化”的行政程序是一种充分体现公开、公平、公正的程序，更有利于促成正当、可接受的行政决定，尤其有利于促成对行政事实的正确认定。“英美法国家的行政程序通过要求行政机关在作出行政决定前通知利害关系人、举行听证会、告知当事人权利等创设的民主的公民参与机制和要求行政机关遵循建立起来的一套科学合理的决定方式，保证行政机关在作出行政决定阶段就能获得充分而可靠的证据，查清事实真相。”
　　行政程序，尤其是公平、合理的行政程序，对现代行政正当性和可信度的增强，使得法院在司法审查中面对行政决定时，有了更多谦抑的必要。对行政机关经过严格程序认定的事实，除特殊情况外法院再去认定事实就显得不必要或多余，只会徒增资源的消耗和浪费，还不如尊重其认定，腾出更多的精力来应对复杂的法律问题；对行政机关经过严格程序制定的行政法规和其他规范性文件，如果行政机关为所有受行政决定影响的利益提供了论坛，充分保障了行政相对人的参与权利和意志表达，同样应该得到法院的尊重。
　　美国是一个非常重视程序的国家，正当程序原则是其宪法基本原则之一。他们认为实体权利主要是由程序来保障的，甚至认为行政法主要是有关行政机构活动程序的法律，而不是有关行政活动的实体性法律。1946年美国《联邦行政程序法》对行政机关行政规章的制定、行政裁决的作出、行政许可的裁定、行政信息的获取、行政会议的公开等都作出了详细的程序规定。正当程序原则的具体化及其被普遍运用，成为美国司法谦抑的重要促成因素。
　　
　　四、权力博弈与司法谦抑
　　
　　(一)权力之间博弈的现实格局
　　孟德斯鸠曾说，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。在一个实行权力分立的国家，各种权力之间彼此的界限何在，每一种权力会被使用到哪里为止?这一方面取决于宪法和法律的规定；另一方面，则取决于权力之间的博弈。由于宪法和法律文本中不确定法律概念和漏洞以及授权裁量的大量存在，使得这种权力间的博弈显得更为频繁。而这种博弈的剧烈程度与胜负往往取决于诸多因素，如各权力的强弱对比关系、民众对各权力的支持程度、权力行使者的政治素质与法治观念、时代的不同需要等。
　　自司法审查制度产生伊始，司法权就时刻直接面对着与立法权或行政权的博弈。尤其当法院不谦抑，表现得积极能动时，司法权与其它两权的博弈就会白热化，而且这种博弈往往以法院本身的地位受攻击为代价。在美国历史上，由于司法审查，尤其是积极能动的司法审查，法院所遭遇的抵抗和攻击并不少见。19世纪初期，杰斐逊共和党人曾指责首席
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