刑事司法谦抑原则的法哲学思考

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　　摘要：刑事谦仰原则是现代司法理念的应有内涵。刑事司法在司法启动形式、刑事诉讼模式、刑事司法效果和刑事政策的调整四个方面与谦抑原则表现出高度的契合性。从具体的个案分析看，刑事司法谦抑原则的适用必须体现不骄横恣意、不放任懈怠和不机械僵化的标准，同时需要从立法和司法层面建立一套完善的配套机制。
　　关键词：刑事司法；谦抑原则；刑事一体化
　　中图分类号：DF0；DF73　文献标识码：A　文章编号：1001－5981(2011)02－0026－05
　　
　　一、本原探寻：刑事司法谦抑原则涵义的界定
　　
　　从词源上看，谦抑指的是一种谦虚谨慎的态度，从实体法来看，谦抑指的是刑法的补充性、片断性和宽容性，而从程序法上理解，有学者认为，所谓司法谦抑(或称司法克制)，指的是司法机关在审判活动中的一种习惯、态度和作风，它既可以从民事、刑事诉讼的角度来认识，也可以从宪法诉讼的角度来理解，但总的来说，是司法机关以及法官在审判活动中应当保持足够的谨慎、自制和谦逊。刑事司法谦抑自然是从刑事诉讼的角度来谈的。刑事司法谦抑就是指司法机关以及法官在刑事审判活动中应当保持足够的谨慎、自制和谦逊。
　　笔者认为，如果将刑事司法谦抑仅仅限定于司法机关或法官即刑事司法主体的谨慎、自制和谦逊。明显是片面的。在现代司法理念中，刑事司法作为刑法的程序保障，程序本身也是具有独立的价值和品格的，裁判结果则可以从一个侧面反映出这种刑事司法是报应性司法还是预防性司法。故刑事司法谦抑应包括刑事司法主体的谦抑、刑事司法过程的谦抑以及刑事裁判结果的谦抑三个方面。因此，笔者认为，刑事司法谦抑指的是刑事司法主体、刑事司法程序本身及其结果应当保持足够的谨慎、自制和谦逊。
　　对于谦抑原则，我国学界较多见的是从刑事诉讼和宪法诉讼来探讨的，对于刑事诉讼方面也主要针对刑事立法谦抑。但笔者认为，作为控制犯罪圈与刑罚圈的手段，刑事立法固然需要以谦抑为原则，但刑事立法要么是一种静态的法律规定，制定和修改所需要的周期很长，而且再好的法律也需要实际适用才可以使之成为活法，因此，从动态的角度来讲，对于调整现行的刑事司法政策、探索刑罚宽缓的手段，刑事司法谦抑同样不可或缺，并且随着刑事立法的不断完善，刑事司法谦抑成为现在的薄弱环节，更具研究的迫切性，更不可忽视。
　　
　　二、基本内核：刑事司法与谦抑原则的高度契合性
　　
　　谦抑原则重视保障人权，关怀人性，主张最少干涉，讲求人道。而刑事司法的基本属性则为消极性，被动性，居中裁判，注重倾听，此皆谦抑的表现形式。谦抑与刑事司法内在属性与本质的高度契合决定了两者结合的必然性，也只有实现二者的结合，才能发挥刑事司法的最大效用和价值。
　　
　　1、刑事司法启动形式反映司法谦抑
　　从启动上来讲，司法权与立法权、行政权相比。最大的特点在于其被动性。通常情况下，立法权和行政权体现的是对社会生活的主动控制和干预。与此不同，“司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”
　　刑事诉讼的启动模式有公诉和自诉两种，无论哪一种启动模式，法院的角色都是不告不理，只有当事人将案件提交到法院，法院才能启动操作程序。刑事诉讼启动模式的被动性、消极性反映了刑事司法具有自律、克制的品性，决定了刑事司法的谦抑性。
　　
　　2、刑事诉讼模式选择结果要求司法谦抑
　　在刑事司法改革中，我国放弃了主要由法官主导刑事诉讼、并负责查明案件真实情况的纠问式诉讼模式，通过吸收当事人主义诉讼模式的优点，建立了控辩式诉讼模式。在控辩式刑事诉讼模式中，主要是发挥控、辩双方当事人的职能作用，法官居中裁判，更主要的承担法庭听证者和裁判者的角色，对控辩双方的证据、意见保持“兼听”的心态，一般不会主动调查取证。控辩式诉讼模式的确立，标志着我国刑事诉讼从重打击轻保护，开始转向刑事诉讼首先通过公正的程序实现程序正义，进而实现实体正义的刑事诉讼新阶段。在控辩式诉讼模式当中，充分调动了诉讼当事人的积极性，增强了诉讼透明度，使得“正义不仅要得到实现，而且要以看得见的方式实现”成为现实。
　　控辩式刑事诉讼模式必然要求司法机关和司法人员保持一种谦抑的司法精神，还原“诉讼”的本来面目，由当事人来推动诉讼的发展，法官主要从倾听中认定法律真实。
　　
　　3、刑事司法效果呼唤司法谦抑
　　现代的和谐社会并不是没有纠纷的社会，从某种意义上讲，和谐社会也是拥有完善的各种纠纷解决机制的社会，在各种纠纷解决机制中，刑法解决纠纷的机制代价最大。最好的社会政策是最好的刑事政策，和谐社会所希望的是，对于被打破的和谐要用最小的代价加以迅速恢复，并且不使这种恢复产生其他的不和谐，因而刑法的介入往往是最后追不得已的手段，这体现着刑法的谦抑精神。
　　历史上司法宽和是遭到反对的。仁慈是立法者的美德，而不是执法者的美德；它应该闪耀在法典中，而不是表现在单个的审判中。如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。既然犯罪可以受到宽恕，那么人们就认为：无情的刑罚不是正义的伸张，反而是强力的凌暴。笔者认为，对于实现刑法谦抑，刑事司法并非无可作为。司法只有具有谦抑的精神，才能更好的服务于和谐社会建设，司法主体只有具备谦抑精神，才会从注重案件的法律效果和社会效果两方面考虑案件审判，才会更合理的行使刑事自由裁量权。因为法律经过法官的阐释与推演，既可能从“法典法”跃升为“活法”，也可能从良法坠入险恶的深渊。
　　
　　4、刑事政策调整完善需要司法谦抑
　　回顾以往司法实践，“严打”刑事政策始终占主流，而严打的实际表现却是头痛医头，脚痛医脚。针对严打刑事政策的缺陷和不足，2005年我国调整了刑事政策，实行宽严相济的刑事政策。可以说，宽严相济的刑事政策是对以往刑事政策的理性反思和承继超越，其语义上的周延性折射出其内在价值域度的完整性。宽严并重，宽严相济，宽严有度，可以形成良性互动。但我们也必须认识到，“一味地强调宽与严之间的平衡、互补势必无法解决具体问题，基本刑事政策的价值定位理应有所侧重，是侧重基础上的平衡。就宽严相济政策而言，宽是基本政策立场和首选项，乃矛盾的主要方面，而严是不得已的替补选项，为矛盾的次要方面。”诚然，宽严相济的刑事政策从两个向度上来展开，因此我们需要对“宽”与“严”寓意的深度发掘，需要对宽与严予以解构，否则就不能对刑事司法起到指导作用与统领作用。谦抑原则即是对“宽”这一向度的具体定位和扩展，刑事司法谦抑的研究目标针对在刑事司法中 如何把握和实现“宽”，因此，刑事司法谦抑原则不是对宽严相济刑事政策的违背而是进一步深化。
　　
　　三、实践考察：刑事司法谦抑原则贯彻的个案分析
　　
　　刑事司法谦抑是刑事司法的必然要求，那么，我们在刑事司法中是否做到了“谦抑”呢?笔者拟结合实践当中备受关注的几个案例予以考证。
　　案例1、邱兴华案。2006年7月14日，邱兴华在陕西安康汉阴县铁瓦殿连杀10人后潜逃。10月19日，安康法院一审以故意杀人罪判处邱兴华死刑。12月8日，邱兴华案二审，邱是否患精神病成为焦点，但二审法院并没有同意辩方要求为邱进行精神病鉴定的申请，裁定维持原判，同时核准死刑。12月28日，邱兴华被执行死刑。
　　案例2、黄文义案。2006年12月28日，黄文义在其住所与妻子因琐事发生争吵，将妻子锤杀，又先后将岳母和儿子、妻妹蔡某以及暂住其处的雇工梁某杀死。随后，黄文义清理现场并换好衣服后，将另一妻妹骗出杀死。一审法院委托相关部门为黄作精神病鉴定，鉴定结果显示黄为待分类的精神病性障碍疾病期，对其所实施的危害行为的控制能力有一定的削弱，属于限制刑事责任能力，随依法判处其死刑，缓期二年执行。二审法院维持了一审判决。
　　在以上两个案例中，对于判决结果，我们暂不作评说。仅从司法程序而言，在邱兴华案中，辩方提出了司法鉴定的申请，但司法机关对于邱兴华是否患有精神疾病这一关乎其生死的专业性的、争议较大的问题没有征求专业人员的意见，起码反映了不严谨、不审慎的态度。邱兴华被执行死刑后，因为没有为邱作精神鉴定，其家属仍在申诉。而在黄文义案中，法院为黄作了精神鉴定，虽没有对其判处死刑立即执行，但却取得了较好的社会效果。两相对比，这就直观、生动的反映出司法机关在刑事诉讼中保持谦抑的重要性。2007年最高法院已经收回了死刑核准权，这是司法理念的一大进步，但非死刑案件中的谦抑与否问题同样至关重要。
　　案例3、许霆案。2006年4月21日，许霆在ATM机上取款时，在查询卡上余额只有一百多元后，无意中输入取款1000元的指令，ATM机即出钞1000元，许查询帐户余额发现只扣除1元，许即每次输入取款1000元的指令，先后共计171次，取款175000元。一审法院按盗窃金融机构处理对许霆判处无期徒刑。许霆不服，提出上诉。二审法院裁定发回重审。原一审法院仍认定许霆盗窃金融机构，罪名成立，但情节比较轻微，判处有期徒刑5年。
　　两次判决中，对案件的定性完全一样，但量刑为何有如此大的出入?原一审法院依照刑法第263条的规定，根据案件定性在法定幅度内量刑，遭致学界和群众的一致关注并引发热议。重审法院并没有改变案件定刑，而是充分考虑法律效果与社会效果的统一，启动了请示最高法院核准的特殊程序，在法定刑以下量刑，其结果基本上为人们所接受，这也反映了是否以谦抑为原则的不同结果和社会效果。
　　以上几个案例离我们并不遥远，窥一斑可见全豹，我们的刑事司法中，简单、机械司法的现象还不同程度存在，甚至可能是一种比较普遍的现象。实践中，司法机关对于谦抑的认识还欠深入，仅仅将其停留在理论层面。刑事司法谦抑原则的贯彻，不仅是一种理论，更是具有实际效果和现实意义的。它不仅可以满足刑法人道性和宽容性的需要，也是体现实质理性、矫正形式理性的需要。当刑法与情理发生冲突时，实现最大限度克服刑法报应的机械性，关注和尊重人性。另外，刑事司法谦抑原则所要求的程序公开、透明以及司法主体对诉讼参与人的人文关怀与关照，也是维护司法权威内在价值的重要表现。
　　
　　四、本土语境：刑事司法谦抑原则的适用标准
　　
　　我国现在的社会治安状况不容乐观，如果一味强调谦抑，对犯罪分子从轻、减轻或者不予刑事处罚，那么如何保证人民群众的安全?谦抑有什么具体标准?过犹不及，一味的谦抑并非刑事司法谦抑原则的本意。司法谦抑具有地域性和时代性，我国处于法治发展的特定阶段，对司法谦抑也有独特的需求。由于篇幅所限，本文不可能对影响刑事司法谦抑的各个方面的所有情节都一一分析，仅就刑事司法主体、诉讼程序与裁判结果各方面的要求与标准，提出笔者的观点。
　　第一，刑事司法主体要求不骄横恣意
　　在刑事诉讼过程中，谦抑原则可以通过多个方面予以表现，如司法主体具有良好的司法礼仪、注意日常的言行审慎等。但笔者认为，衡量刑事司法主体是否具有谦抑精神的标准，最重要的是司法主体是否树立了谦抑的司法理念。
　　刑事司法谦抑理念，首先要求刑事司法人员对法律的尊重和对自身作用的准确定位上。法官是法律的仆人，而不是相反。法官就像裁判，裁判适用规则但不规定规则。裁判的作用是至关重要的，他们保证每个人按照规则比赛。但他们的作用又是有限的，没有人会为了看裁判而去球场。但裁判的裁判技术又会影响比赛结果。法官的角色亦然。因此，在刑事诉讼中，法官首先要保持中立，要清醒地认识到，在当下建设社会主义和谐社会的语境下，犯罪不再是一种单纯的反社会行为，其价值具有相对性；刑法的功能不再是单纯的社会保护，而是人权保障与社会保护的统一；刑事司法不再是积极主动地打击和惩罚犯罪，而是消极被动的居中裁判。司法人员首先要摆脱仇视犯罪、刑罚万能等传统认识的束缚，形成科学的犯罪观、刑法观和司法观。同时。法官的中立并不意味着司法主体的完全被动，而应保持适当的主动，这种主动是指司法主体要给予被告人、被害人和社会秩序的恢复以一定的关切和关怀，并且要为社会秩序的恢复作出主动的努力。在我国的刑事诉讼中，对司法人员具有不同于西方当事人诉讼模式下的要求，就是法官除了评判外，在某些类别的诉讼当中，还担当一定的社会秩序维护和恢复的职责，司法主体不能以谦抑为借口而逃避、推脱该职责，因为完全的被动就是一种机械的谦抑，是不能满足我国现在司法模式的需求的。
　　第二，刑事司法程序要求不放任懈怠
　　刑事司法谦抑要求切实保障诉讼参与人的程序权利，并且要充分利用现有的法律规定，充分实现当事人的诉讼权益。仍以刑法第六十三条第二款所规定的在法定刑以下量刑的法律规定为例，在许霆案出现以前，该法律规定基本上处于“休眠”状态，难道是因为法律规定的很完美，实践当中没有值得需要向最高人民法院核准在法定刑以下量刑的案件吗?当然不是!其实最主要的一个原因是因为刑事司法人员没有为了保障当事人而用足、用好现有规定，没有站在当事人的立场上，真正使所有案件都实现罪刑责的统一。
　　刑事诉讼本身具有高度的技术性，被告人自身往往缺乏足够的专业知识与诉讼经验，在诉讼程序中，司法主体应尽可能帮助被告人实现控辩对等的相关权利。况且，我国刑事诉讼法中，并没有将所有关系到被告人切身利益的相应权利赋予被告人，如鉴定委托权、简易程序与普通程序的选择权等，在刑事诉讼中，我们应尽可能通过各种方式实现对被告 人的程序救济，如被告人申请鉴定时，应尽可能考虑。当然，刑事司法谦抑原则对当事人的救济也只能限于法律规定的范围内，法官并不能“法外施恩”，我们所要做的只能是在法律规定的范围内给予当事人最大的程序保障，从而确保其实体权益。笔者认为，刑事司法谦抑原则对于刑事诉讼程序方面最基本、最重要的要求即是“畅通”。有权利就有保障，为了保障当事人的权益，司法主体应保障诉讼当事人的“程序保障用尽的权利”。
　　第三，刑事司法裁判结果要求不机械僵化
　　刑法具有保障人权和保护社会的双项职能，因此，对于犯罪人，我们不能一味的谦抑，否则就是对被害人不负责任，对社会不负责任。在国家只有采取刑罚措施才可能保护全体公民的基本人权时，国家必须采用与保护全体公民的基本人权最相适应的措施，不存在任何“谦抑”的余地；该抓的不抓，该重的不重，都是玩忽职守，同样是错案。也就是说，我们不能机械的理解刑事司法谦抑原则，刑事政策在价值上有良性和非良性之别，良性刑事政策的核心思想是合理组织对犯罪的反应，既符合犯罪规律，又反映政治文明。
　　对于裁判结果是否适当，笔者建议以陈忠林教授提出的“常识、常理、常情”为衡量标准。刑法结构合理与否的标准是刑法两大功能(保护社会和保障人权)实现程度，以及是否易于协调实践中可能出现的法与情的冲突。情与法冲突，理性选择通常以情为优先。我们绝不能强迫基本上不可能懂法的老百姓向我们制定、理解的“法”靠拢，而是我们任何法律规范的制定、适用、执行都必须向老百姓所认同的最基本的是非观、价值观靠拢，向老百姓所奉为基本行动规则的“常识”、“常理”、“常情”靠拢。这里的“靠拢”当然也是以法律规定为界，只能在最低限度或最高限度内的“靠拢”，是司法人员在自由裁量权限内的“自由”。另外，司法人员要加强裁判结果的说理性，对于被辩方合理的辩护意见应当采纳，对于裁判依据应当列明，以便于当事人行使其他诉讼权利。
　　
　　五、外力支持：刑事司法谦抑原则的配套机制
　　
　　从刑事司法的实践来看，我国刑事司法的现行制度与现行做法已在一定程度上体现了刑事司法谦抑原则，如缓刑适用率不断提高，死刑复核权收回最高法院等。但我国目前还没有形成较系统的谦抑制度与原则，也有相当一部分司法人员未能有意识的将谦抑理念融入到刑事诉讼中去。对于中国刑事诉讼谦抑的实现途径而言，除了刑事司法自身的努力之外，还需要借助外力，来不断推动刑事司法谦抑的贯彻与实现。
　　首先，完善相关立法，实现实体法谦抑。当刑事政策发生转型，而司法主体却找不到相应的刑法条文作为支撑时，司法混乱、司法背离立法及二次立法等现象就会随之出现。因此，我们要实现刑事司法谦抑，必须要完善相关立法，实现实体法谦抑。一方面要合理划定法定犯罪圈的范围，审慎划分法律与其他社会控制手段的调控范围，科学界定刑法与民事、行政法律的调整对象，只能将最重要的社会法益作为刑法的保护对象，把那些社会危害性相当严重、采取其他社会控制手段和法律手段难以抑制的反社会行为犯罪化，“只有在作为保护该种法益的方法，除了创制刑事法规、诉诸刑罚手段之外，别无选择的情况下，才能说可以进行犯罪化。犯罪化仅具有必要性是不够的，还应当立足于刑法的补充性、不完整性、宽容性即谦抑主义精神的正当根据，如此，才能说为宪法所许可。”另一方面，要倡导刑罚轻缓化和非刑罚化，限制刑罚的适用场合。为了遏制和预防犯罪，“没有刑罚这一手段不行，完全依赖这一手段也不行。”在裁量刑罚时，应当综合考虑各种量刑情节，能判处轻刑种、低刑度的绝不判处重刑种、高刑度，尤其要严格限制死刑的适用范围，能适用缓刑的绝不适用实刑，能适用非监禁刑的绝不适用监禁刑，在发挥主刑作用的同时，注重发挥罚金、没收财产、剥夺政治权利等附加刑的作用，在行刑过程中依法运用减刑、假释等刑罚制度和社会开放式处遇等行刑措施，力求实现刑罚资源的最大社会效益，在保护社会的同时着力保障犯罪人复归社会权利的实现。
　　其次，推动刑事一体化，创新刑法机制。刑事一体化是刑事法学研究的新范式，力图打破各刑事子学科之间的理论樊篱，实现建基于研究资源与方法论共享的整合式研究，促成各刑事子学科之间的有效对话与良性互动。刑事司法谦抑原则的实现，仅依赖于一个或者有限几个刑事子学科的知识将很难取得成效，必然牵涉到犯罪原因学、犯罪行为学、犯罪社会学、犯罪对策学、刑法学、刑事诉讼法学、行刑学、监狱学等多个学科。刑事司法谦抑原则的实现，需要其他子学科现代研究成果的深入、推行与配合，否则，刑事司法谦抑原则就成了无本之木，无源之水，不可能在真空中实现。所幸，刑事司法谦抑的相关认识与要求已得到其他学科的认可与支持，犯罪对策学、刑事诉讼法学、行刑学方面已作出了有益的探讨，并在试行相关的刑法机制，其中一些制度也是刑事谦抑原则的具体体现，如刑事和解等。当然，这些制度的发展也需要刑事司法谦抑原则的保障，只有推动和实现刑事一体化，刑事司法谦抑原则才能更顺利的推行，才能具有持久的生命力。
　　司法作为“公正与善良的艺术”，在中国承载着太多的社会使命，担负着太多的愿望。当今我国正在进行一场深刻而巨大的司法变革。这场改革正在形而下的器物、形而中的制度、形而上的理念等各层次、各领域全面展开。诚然，刑事司法谦抑原则不是最主要的，但却是最迫切的。
　　
　　
　　责任编辑：饶娣清
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