开拓之举　开创之作

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　　1 孟子有言：“读其书，不知其人，可乎？”在介绍和评说《兵家法思想通论》(张少瑜：《兵家法思想通论》，人民出版社2006年11月出版。以下简称《通论》。凡引自该书只注页码)之前，得先说说它的作者张少瑜。他不是专职的法律史教师或研究者，而是一位编辑。
　　 在众多法学刊物中，论学术地位，《法学研究》稳占鳌头。这一点，不管你排不排名、如何排名，法学学人心中自有一杆秤，不会动摇。这年头，身为这样一个刊物的资深编辑，责任之重可以想见，工作之忙可以想见，日程之满可以想见，应酬之多亦可想见。虽不至于像抛头露面的明星那样被粉丝缠绕，但也不再能享受过去那种躲在幕后为人作嫁衣裳的清闲。基于这样的想法，三年前当我在少瑜入住的重庆大学B区宾馆房间内手捧《兵家法思想概要》稿本与之讨论时，思维路上不免开了个小差：这不是活受罪吗？！少瑜何苦来！仍是基于这样的想法，去年底拆开邮件看到装帧精美的《兵家法思想通论》时，心头油然升起一股敬意：真乃少瑜也！
　　如今的高校、研究所和编辑部，都是定岗定职，有量化的考核指标，要保住饭碗，就得完成基本工作量。能计入这基本工作量的，教师是教学和科研，社科研究人员是论文、课题和著作，编辑则是编发审核论文的质与量。少瑜是编辑，搞研究、写论著是份儿外，算业余爱好，与饭碗的有无丰欠无关。在法学界，法律史是坐冷板凳的领域，守望文化，守望传统，也守着清苦。单从学术研究上说，法律史论著的资料要求高、写作难度大、出版发表渠道也窄。少瑜十九年如一日地研究兵家法思想，是自找罪受、自讨苦吃。他一定得推却各种盛情难却的应酬，再从把自己的生活搞得简单化中找补时间和精力，与利禄惶惶、浮华躁急的现实难免形成强烈反差，其中的艰辛不难想见。这种以研究为乐趣、从忙碌和艰苦中找乐趣的人生，不仅充实，而且有分量。拜读少瑜的《通论》时，我心头升起的第一感觉，便是这点。少瑜对我说：“原不为功利。”说得何等好！学术乃天下之公利，人类文明之载体。传承中华文化，弘扬先贤思想，就需要这份忧患心、责任感，需要这份执著。在这个急功近利的社会风气中，真正难得！
　　 2 “兵刑同源”“刑起于兵”“大刑用甲兵”，这些都是法制史上耳熟能详的成语。说明战争、军队训练和管理对法律及刑罚的产生和发展有着密切关系，或者说起着催化、推动作用，也说明治军之法、治战事之法是法律发达史上有独特地位且一脉相承的法制和法学分支。但直到张少瑜的《通论》出版前，法史学界和军史学界都没有真正地涉足这一领域，没有把兵家纳入法律史的视野。不管是未能顾及也好，尚被疏忽也罢，总之是没有系统研究，没有专论问世，成了一个实实在在的学术空白。现在好了，张少瑜把它填补了。填补就是头一个吃螃蟹，是开创，是开头，万事开头难；填补又是开拓，开拓才能提升学术，真正填补空白。他的24万余字的《通论》在这个领域做了开拓性的研究，是近几年法律史学的一项开拓性的高水平新成果。
　　 3 史料是治史的基础，史料是否齐全、真实、正确，决定着一部史学论著的价值和水平。《通论》所涉，除文献资料外，广搜甲骨、钟鼎、竹帛等，至少在现有条件下，做到了穷其所能。拿传世文献来说，要从浩瀚的经、史、子、集中爬疏剔抉兵家法思想资料并非易事。细检《通论》，其第一章夏商西周时期的兵家法思想就多据《书》《诗》《礼》《春秋》《国语》等典籍及周金铭文写定，后世兵家如曹操、诸葛亮、戚继光、曾国藩等则需大量使用集部和史书本传的资料，尤以曾国藩氏一节为最，要避免错漏，得下苦功。《武经七书》《中国兵书集成》这样编纂集成的出版物虽比较易得，但后者所集之兵书，如《太白阴经》《武经总要》《行军须知》《纪效新书》《练兵纪实》等等多为影印本，既无标点，又无译注，释读难度不小，须有硬功。综观全书，作者在史料运用上堪称允当，下了苦功，用了硬功。若论《通论》之优长，此当第一也。
　　 4 《通论》除导言、后记外，设置六章。第一章以夏商西周为“萌芽时期”，细述中国兵家法思想的源头。一个民族起源期的文化品性，对其今后思想文化体系的发展路向和基本特征会产生重大的甚至是决定性的影响。思想文化史注重溯源研究，概由于此。作者显然对此有清醒的认识，在该章一一析论其时军事法律思想的主要内容、特点及其产生的社会条件和对后世的影响，篇幅不多，把握准确。
　　 作者将春秋战国至汉初的兵家法思想定为“经典时期”，设为第二章，浓墨重彩地论述孙武、司马穰苴、孙膑等军事家及《孙子》《司马法》《孙膑兵法》等名著的军事法律理论与主张。这一章显然是全书的基础与重点。作者没有详细交代为什么定为“经典时期”的理由，只在该章导语中说，这一时期“形成了成熟的、经典的理论认识”(第30页)。笔者初读时曾觉得这个标题似乎缺点兵家的特色，继而琢磨，才品出其味，“经典时期”者，中国兵家自成一家的代表著作及其理论体系和基本观点形成之时也。此标题不仅恰当，简直绝妙！
　　 汉初以后至清末，作者名之为“后世兵家”，擘划为三、四两章，将人物与著作依时序分述。从思想理论上看，他(它)们是经典时期的延伸、发展、深化和完善；从逻辑上说，与经典时期相照应，形成兵家法思想的历史链条。
　　 显然，一至四章是时间向度的纵向结构。作者采用以某一时期的兵家法思想外在特征描述为主、朝代名称为副的标题方式，摈弃了诸如“原始”“奴隶”“封建”的社会属性分类法，或“奴隶主”“新兴封建地主”之类的阶级属性设篇章的套路，也不仅仅以朝代来分章节，或混同使用社会属性和朝代名称来作标题，使读者体味到的不仅是新颖和艺术，还有追求科学、精益求精的精神。况且，这也是一种智慧。
　　五、六两章进入空间向度的横向专题研究。第五章讨论了军事法律制度史和思想史上三个有争议的问题，第六章总结性地阐述兵家法思想的基本特征，与传统哲学、军事学、法文化的关系及其现代价值等。这是一种深度研究，非常必要，极具挑战性又相当高难度。
　　这样，作者在其《通论》中构建了一个纵横结合，以时间向度展开的人物和著作，与以空间向度展开的若干专题互补的写作体系。通过这个写作体系，溯源阐微，述流析变，兵家作为一个学派，就完整地展现在读者面前了。可见，其《通论》之通，不仅在通说兵家法思想之源流史，并且在知世论人，知人论世，打通古今，通古鉴今。此当《通论》一书优长之第二也。
　　 5 从思想史的角度上说，兵家思想是中国古代思想的一部分。同理，兵家法思想也只是中国古代法思想的一部分。因此，只能从中国古代思想及其法思想的整体特征和基本规律上，才能把握兵家法思想的个性。作者论兵家之法，时而从古代哲学、传统文化上探究，时而从与儒墨道法诸家比较中求索，从中得出比较中肯的结论。这里随手摘录几则。如他指出，夏商西周时期产生的“兵刑的正义性和有限性等观念对后世影响深远，构成中华民族和平主义传统的最早源头”(第28页)；“兵家以言兵为中心，只将法作为一个工具来使用”，因而“没有更深入地追究法理”(第114页)；“兵家与儒家的仁爱、复礼并无直接冲突”(第121页)，兵家“言兵而不好战，不弃刑罚而又不纯任高压，归因于儒家和道家文化的影响”(第332页)，儒家的仁学人本主义是历代兵家把追求成为“儒将”作为“最高境界”的主要思想基础(第121页)；兵家与法家在信赏必罚上、在树立君权将威上、在重势用术上都相一致，有时候“分不清谁是兵家，谁是法家”(第123页)，但“法家不重人的教化和爱护，兵家则爱兵如子，并以教戒为先”(第332页)。作者认为，兵家法思想的局限性主要表现在“驱兵与愚兵”“绝对的将权与将威”，而且“重将领的权力的运用而不是严格的制度和程序，尤其是不重执法司法的程序”(第334～335页)，等等，这些分析和结论无疑是理性的、经得起考验的。
　　 站在整体的高度更容易准确地把握局部，反过来，准确地认识局部又可以深化对整体的把握，即所谓“窥一斑而知全豹”。少瑜在第五章中讨论了三个专题，正是从兵家法思想切入而为中国法律史上关于礼与法之类聚讼纷纷的热点、难点问题提供了新的角度和观点。这三个专题中的不少考释和论析写得相当精彩。
　　 作者认为，军礼是通过“制度仪节”体现军队“有仁爱、有武德、有亲情、有正义、有昂扬的精神面貌”(第260页)，军礼的本质特征是“别与序、辨等明威、绝对服从”(第263页)；古代军法“可说是军中惩罚之法”，其最突出的特点，“就是它的平等性”“表现在对军中的犯罪违令行为一体追究”(第267页)。尤其是，他指出，“军礼是设范立制性的东西”“军法是惩奖性的东西”，两者“相辅相成”，且“军礼禁于前，军法惩于后”(第268页)。中国法律史学界关于古代礼法关系的讨论中，往往将礼置于道德与法律之间不确定的游移地带，或曰礼的一部分是法律、一部分是道德，或曰礼既是道德也是法律，等等。读了《通论》的这些论断，真让人耳目一新。“设范立制”加上“惩奖”，正好形成基本完整的法律规范。古代军礼与军法的关系如此，一般的礼法关系又何如呢？笔者以为，三代之时，礼外无法，法在礼中（参见拙著：《儒家法思想通论》第103～117页，广西人民出版社1998年第2版）。所以深以少瑜此论为然。
　　《通论》关于“师出以律”的考释是读者见识作者做硬学问、做老实学问的一大亮点。不少法制史和军事史著作把甲骨卜辞“师惟律用”和《易》“师”卦“师出以律”中的“律”释为“法律”“军律”，或治军的法令、军纪。作者指出，我国古代以“律”来命名制定法，最早也在战国时期，这两条资料出于殷周，那时不可能制定“律”这样的军法。接着，他通过训诂考证，认为殷周之“律”是用竹或其他材料做的律管，与音乐有关。又引《史记・太史公自序》中司马贞的《索隐》和张守节的《正义》做佐证(第295～296页)。笔者查阅了关于“师出以律”的诸多考释，感到少瑜的看法是站得往的。此处之“律”，绝非汉律唐律等律令之律，不是制定法，也不限于非制定的法律，甚至主要的不是指法律。清人朱骏声《六十四卦经解》云：“师出非义，师行无节制，皆失律。”此解甚当！兴不义之师，乃“失律”之首，必“凶”。至于“节制”，所涵甚广，《通论》在“节制与连坐”一节中作过详论。殷周时代，无常备军，兵农一体，亦农亦兵，战时征调来的兵，好似乌合之众，必须编队，导以军礼，申明号令，使进退有序。这些都是“节制”。作战时，擂鼓进击，鸣金收兵，这是最基本的节制。“师出以律”，从节制军队方面，离不开金、鼓之乐，离不开音律，必须以金、鼓之乐来统一进退。节制与音乐有关，不是很好理解吗！少瑜说：“‘师出以律’直接所指都是用兵而不是治兵，是指用兵必须遵守律的要求，后来才引申出治兵也要用律，再进一步才引申出将领治军要制定军法。”(第291页)诚者！斯论！
　　 以上乃《通论》一书优长之第三，也是其最重要的一个优长。
　　 6 下面想说几句与作者商榷的话。
　　 在“节制与连坐”一节中，作者详细分析节制和连坐的原理后写道，节制“是一种人人有利害在身的军队所特有的约束机制”，但如果“没有连坐制的保证，节制根本就无法实行”，所以，“连坐就是必然使用而不可弃置的了”。作者据此认为，连坐在古代治军中有实际成效和一定的合理性，不能简单从连坐违背人权而一批了之(第281、290页)。笔者深知，得出这个结论是认真的，是需要勇气的，对法律史学界全面研究连坐制不无启迪意义。
　　 问题在于，法制史，包括军法史上的“连坐”最本质的内涵和特征究意是什么？作者说：“连坐是连带问责之意……其中重要的是上下的连带责任。”(第271页)“连坐是对与违法违纪行为有关系的人追究连带责任，尤指追究连带的刑事责任，也称株连，是一种十分古老的制度。”(第281页)这样的理解可能会把连坐、连带责任、问责三者搞混了。
　　从法学和法史学的学理上定义，“连坐”是一种刑罚制度，只存在于法制史上，指因他人犯罪而使与犯罪者有一定关系之人连带受刑的制度。“连带责任”，是一种民事法律制度，它与按份责任对称，指两个以上的债务人，共同负责履行清偿同一债务的行为。“问责”，则是一种追究公职官员责任的最基本、最常用的制度，它属于行政法律制度的范畴。问责制也广泛适用于政党、团体、企事业单位的内部管理，这时，它不属于国家法律制度。在一般的公众话语语境中，这三者常有被混用的。作为学术研究，指出它们有一定相似和联系是必要的，但更应注意三者的区别。这里就涉及到如何评价连坐制的问题。笔者以为，在政府机关、军事机关和军队中建立严格有效的问责制度是很有必要的，与犯罪人、肇事者相关的关系人、负责人若有失责、失察、包庇、纵容等等行为尽可追究其相应的行政责任或刑事责任，但这不是一人犯罪、株连无辜，连坐这种古代刑罚制度万不可用。作者说，在批评连坐的同时，“一定还要考虑其科学性的一面”(第290页)。不知此话怎讲？实际上，“连坐”就是“连刑”(第282、283页)、连杀，作者在评述《尉缭子》时就指出：“《尉缭子》推行军内连保制，为了能够‘威加海内’，甚至不惜‘杀卒过半’，充分显示了在封建军队内部将领与士兵的根本对立。以今日保障人权观念来看，兵家所主张的军内秩序实在是广大士兵的牢笼和地狱，是应该彻底改造的。”(第130页)除了“封建”的定性是否有必要外，笔者赞成这一观点，提出的想法仅供少瑜参考。
　　最后就不说“暇不掩瑜”这些套话了。“天道酬勤”！像《通论》这样的开创之作、精心之作，其出版，乃法史学之福！其流传，乃学术史之幸！

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