“四荒地”土地经营权流转规则的法教义学分析

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　　關键词：土地经营权;四荒地;土地承包经营权;以其他方式承包
　　摘 要：“四荒地”土地经营权是承包地“三权分置”的体系产物，但是《农村土地承包法》的结构体系化存在不彻底性，造成“四荒地”土地经营权流转规则的解释困难。“四荒地”土地经营权流转应区分设立环节和再流转环节。《农村土地承包法》第45条关于工商资本下乡的行政许可规则不宜类推适用于“四荒地”。登记是“四荒地”土地经营权的对抗要件而非设立要件。登记取得权属证书不是“四荒地”土地经营权再流转的效力性强制性规定。承包方将“四荒地”土地经营权向本集体外部再流转时，须经集体成员民主决议通过。转让不属于再流转方式，但属于“四荒地”土地经营权的处分方式。“四荒地”土地经营权抵押不以办理土地经营权登记为必要前提，其不能准用《农村土地承包法》第47条，应依据《民法典》的抵押权一般规则，采登记设立模式。
　　中图分类号：D912.3 文献标志码：A 文章编号：1001-2345（2021）02-0135-09
　　Interpretation of the Transfer Rules of Land Management Rights of “Four Kinds of the Wasteland”
　　WU Zhao-jun1，2（1.School of Land Science and Technology;2.Center for Land Policy and Law， China Agricultural University，Beijing 100193，China）
　　Key words：land management right;four kinds of the wasteland;land contract management right;contracting by other means
　　Abstract：The land management right of “four kinds of the wasteland” is the systematic product of the “separation of three rights” of contracted land. However，the structural systematization of the Rural Land Contract Law is not thorough，which makes it difficult to interpret the transfer rules of the “four wasteland” land management right. The circulation of the land management right of “four kinds of the wasteland” should be divided into establishment and recirculation. Article 45 of the Rural Land Contract Law on the administrative licensing rules of industrial and commercial capital to the countryside should not be applied to “four kinds of the wasteland” by analogy. Registration is the key element of the “four kinds of the wasteland” land management right，but not the establishment requirement. Registration and acquisition of ownership certificate is not a mandatory requirement for the recirculation of land management right of “four kinds of the wasteland”. When the contractor transfers the land management right of “four kinds of the wasteland” to the outside of the collective，it must be approved by collective members democratic resolution. The transfer does not belong to the way of recirculation，but belongs to the disposition of the land management right of “four kinds of the wasteland”. The mortgage of “four kinds of the the wasteland” land management rights are not based on the registration of land management rights，and Article 47 of the rural land contract law cannot be applied. The registration mode should be adopted according to the general rules of a mortgage in the civil code.
　　—————————————————————————————————————————— 　　一、问题的提出
　　《农村土地承包法》与《民法典》相继肯认并表达了农村承包地“三权分置”政策，承包地上的权利结构获得重塑，进入“两权”（土地所有权、土地承包经营权）与“三权”并存的阶段。农地“三权分置”指向的标的物是家庭承包经营的土地（以下简称“承包地”1），但是在政策入法过程中产生了体系效应：2018年《农村土地承包法》将原法中的“四荒地”上以其他方式承包取得的土地承包经营权转换并纳入到了土地经营权概念之中。“四荒地”土地经营权成为承包地“三权分置”的体系产物，但是《农村土地承包法》的这种体系化存在不彻底性。不论是“四荒地”土地经营权（即土地所有权直接派生的土地经营权）还是承包地土地经营权（即土地承包经营权派生的土地经营权），均是市场化的土地利用权利，本应在土地经营权体系化构建的同时，设置专章将二者一同规定，但是《农村土地承包法》最终沿采“第二章家庭承包”和“第三章其他方式的承包”二分的章节体例，在结构上割裂了两类土地经营权。体系效应与结构割裂双向反力造成“四荒地”土地经营权流转规则的解释与适用困难，即其是否与承包地土地经营权适用相同规则。例如，《农村土地承包法》第45条规定的工商资本流转取得土地经营权的规则，是否适用于“四荒地”土地经营权;“四荒地”土地经营权流转的条件、方式等是否与承包地相同;“四荒地”土地经营权抵押是否适用《农村土地承包法》第47条等。虽然承包地和“四荒地”均为农村土地，但是基于二者具有不同的土地用途、不同的社会功能，两类土地上设立的土地经营权是否能够适用相同的流转规则，需要进行具体分析。目前学界关于土地经营权的讨论多着眼于土地承包经营权派生的土地经营权，而忽略了“四荒地”上以其他方式承包取得的土地经营权，导致理论研究与规范阐释不足。本文拟立足于《民法典》和《农村土地承包法》的条文，以解释论视角分析“四荒地”土地经营权的流转规则。
　　首先需要理清的是，土地经营权流转应区分设立环节的流转与二级市场中的再流转两种类型。《农村土地承包法》第36条和《民法典》第339条所使用的“流转土地经营权”表述，混淆了土地承包经营权的经营权能和土地经营权。在土地流转之前尚未发生“三权分置”，土地经营权尚未产生，此时承包地仍处于“土地所有权—土地承包经营权”两权结构，承包方行使和处分的是土地承包经营权。[1]所以，这两个条文实际要表达的含义是承包方对土地承包经营权进行债权性处分，通过出租、入股等方式流转承包地，从而设立土地经营权，而不是对土地经营权进行处分的规定。[2]“四荒地”上的土地经营权则是由《农村土地承包法》第49条规定的以招标、拍卖、公开协商等方式流转“四荒地”而设立。《农村土地承包法》第46条、第53条和《民法典》第342条规定的才是以土地经营权为客体的流转（法律将其表达为土地经营权再流转），即经营权人对土地经营权的处分。
　　环节不同必然导致流转的法律效果的不同。以承包地上的土地经营权为例，在设立环节，承包农户将土地入股，为受让人创设土地经营权，自己不丧失土地承包经营权;[3]在再流转环节，经营权人将土地经营权入股，产生的效果是土地经营权的移转，经营权人丧失土地经营权，获得股权，受让人继受取得土地经营权。在设立环节，承包农户将土地出租，为受让人创设土地经营权，土地承包关系不发生变化;2在再流转环节，经营权人将土地经营权出租，实际上是对农地的转租，其法律效果应依《合同法》第224条和《民法典》第716条进行判定，即承租人（经营权人）与承包方之间的出租合同继续有效，第三人在转租期限内享有对土地的经营权，成为次经营权人。[4]
　　既然《民法典》与《农村土地承包法》条文中的“流转”既包含土地经营权设立环节的流转也包括土地经营权设立后的再流转，那么本文所阐释的“四荒地”土地经营权流转规则便也囊括这两个环节。
　　二、“四荒地”土地经营权设立环节的流转规则
　　承包地上的土地经营权是经由流转而设立取得，而在《农村土地承包法》条文中，“四荒地”土地经营权乃“通过其他方式的承包”取得，同一立法使用了两种不同的表述方式，分别规定两种土地经营权的设立，带来理解和适用上的疑问：在“四荒地”土地经营权的设立上，“其他方式的承包”是否等同于流转？若“四荒地”土地经营权亦由流转而設立，那么流转规则与承包地土地经营权是否相同，尤其是在工商资本下乡流转取得土地经营权的规则上？
　　（一）“四荒地”土地经营权设立的流转方式
　　对于承包地上土地经营权设立的流转方式，《农村土地承包法》第36条明确规定为“出租（转包）、入股或者其他方式”。《农村土地承包法》2018年修正时，将原法中的土地承包经营权流转拆分为“依法互换、转让土地承包经营权”和“依法流转土地经营权”两部分。此种拆分是基于“三权”分置改革项下的法律效果区分：前者是对土地承包经营权的物权性处分，发生物权变动的效果，但不派生土地经营权，不涉及“三权”分置;后者产生承包地的债权性移转效果，派生土地经营权，导致“三权”分置。[5]207故“流转的应当是土地经营权，而不是土地承包经营权”。[6]77所以，2018年《农村土地承包法》将“流转”限缩为“出租（转包）、入股或者其他方式”，成为承包地上土地经营权的设立方式。但是对于“四荒地”上土地经营权的设立，《农村土地承包法》仅规定了“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包”，这是程序意义上订立承包合同的方式，而非处分土地的方式。那么法律解释上的问题便是，“四荒地”上土地经营权的设立，是否与承包地相同，为“出租（转包）、入股或者其他方式”？
　　笔者认为，“四荒地”上土地经营权亦是通过出租、入股或者其他方式流转设立，与土地承包经营权派生的土地经营权相同。土地的处分包括物权性处分和债权性处分两种，《农村土地承包法》将“流转”和转让、互换相互剥离，正是基于土地债权性处分和物权性处分的分野。“四荒地”属集体所有，在发包承包过程中，不存在土地所有权的转让、互换、抵押等物权性处分。“四荒地”上土地经营权由集体土地所有权直接派生，是对土地所有权设定的负担。出租和入股等流转方式均为集体保留土地所有权，将土地的使用权移转给他人，交由他人经营，为他人创设土地经营权。这与承包农户保留土地承包经营权，通过出租、入股等方式流转给他人从而设定土地经营权的逻辑路径是一致的。所以，《农村土地承包法》第49条规定的以其他方式承包“四荒地”中的“承包”、订立“承包合同”，在性质上均应属于出租、入股或者其他方式等债权性处分方式;招标、拍卖、公开协商等“其他方式”则是订立这些合同的程序性方式。 　　需要注意的是，“四荒地”土地经营权的流转期限（承包期限）与承包地不同。根据《农村土地承包法》第21条，家庭承包地的承包合同期限为30年至70年不等。对于“四荒地”土地经营权，《农村土地承包法》未在第三章“其他方式的承包”中规定承包期限。从章节体例上看，“四荒地”土地经营权不应直接适用第21条关于家庭承包期限的规定。从民法基础理论来看，不论是出租还是入股，流转为他人设定土地经营权的行为实质上反映的都是一种土地租赁关系，属于特殊的不动产租赁合同。1在法律适用上，《民法典》合同编是不动产租赁合同的一般法，在其他法律规范未作出特别规定时，“四荒地”承包合同便应遵循《民法典》合同编关于租赁合同的一般规定。梳理相关法律政策发现，虽然《农村土地承包法》没有对“四荒地”承包期限进行特别规定，但是部分法规和规范性文件规定“四荒地”的土地使用权最长不超过50年，例如2014年《土地管理法实施条例》第17条、1999年国务院办公厅《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》等。对此，应认定其属于法律的特别规定，不受《民法典》第705条关于不动产租赁合同不超过20年的约束。相较之下，《农村土地承包法》没有对承包地上土地经营权的流转期限作出特别规定，那么依照法理，由土地承包经营权派生的土地经营权流转期限应遵循《民法典》第705条关于不动产租赁合同的一般规定，最长期限不超过20年。
　　（二）社会资本流转取得土地经营权的规则是否适用于“四荒地”
　　对承包地上的土地经营权，2018年《农村土地承包法》第45条增设了工商企业等社会资本流转取得土地经营权的准入、监管制度，并对集体经济组织收取管理费作出规定。对于“四荒地”上以其他方式承包取得的土地经营权，新法未作此规定，由此产生的问题是，第45条是否适用或者类推适用于“四荒地”土地经营权？意即，工商企业等社会资本以其他方式承包取得“四荒地”上的土地经营权，是否应依照第45条的规定，遵循准入、监管制度和向集体缴纳管理费？
　　在章节设置上，第45条位于第二章，以其他方式承包取得的土地经营权则置于第三章，在形式逻辑上无法直接适用第45条。至于能否类推适用第45条，应区分不同款项。
　　首先，第1款不宜作类推适用。其一，该款实际上创设了一项新的行政许可，由政府审核批准社会资本的准入。我国《行政许可法》规定了行政许可法定原则，要求行政许可必须依照法律规定的权限、范围、条件和程序进行。[7]226立法未明确规定此项行政许可适用于“四荒地”土地经营权，根据行政许可法定原则，不宜通过解释扩张其适用范围。其二，对于承包地的土地经营权，政策和立法须考量如何平衡多方主体利益，保护农户利益不受损，防止土地过于集中，维持农地农用，故对社会资本准入设置行政许可。[8]根据《农村土地承包法》第52条第2款，在“四荒地”招标、拍卖、公开协商等方式流转时，亦须对受让人的资信情况和经营能力等予以审查，此处受让人便包括社会资本，只不过审查的主体是发包方。其目的是保障土地资源能够得到有效开发和利用，这与第45条规定的资格审查的目的相同。[6]194可见，因为“四荒地”不具有社会保障功能，国家鼓励多元主体参与这类土地的治理开发，立法对社会资本流转取得“四荒地”的土地经营权的规定较为宽松，由发包方和集体成员决定流转事宜未上升至行政许可。
　　其次，第45条第2款可以类推适用于“四荒地”土地经营权。该款认可集体经济组织在一定情形下收取管理费的行为，有其合理性。在实践中，集体经济组织可以发挥自身优势，为土地流转、利用提供服务，有助于农户、社会资本等多元主体的沟通、协调等。社会资本流转取得“四荒地”的土地经营权同样存在此种情形，故可以类推适用该款。2021年农业农村部《农村土地经营权流转管理办法》便规定，以其他方式承包取得的土地经营权流转参照适用该办法。
　　三、“四荒地”土地经营权再流转的条件
　　再流转是土地经营权已经创设之后的“二级市场”，基于“四荒地”与承包地的功能不同，立法对两者的再流转设置了不同的限制条件。在土地经营权体系化塑造的视角下，尚需对立法中关于“四荒地”土地经营权再流转的条件作进一步的规范解释。
　　（一）再流转是否须“登记取得权属证书”
　　《民法典》第342条相较于《物权法》第133条，增加了“经依法登记取得权属证书的”作为再流转条件，这与《农村土地承包法》第53条保持一致。这便引发条文理解和司法适用上的困惑：“四荒地”土地经营权再流转是否以登记取得权属证书作为必要条件？若未登记取得证书，再流转行为的效力如何？
　　2005年《最高人民法院關于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第21条第1款规定，“四荒地”承包方若未办理登记取得证书等，那么流转行为将归于无效。最高人民法院的理由包括三项：对原农村土地承包法第49条的反向解释;以其他方式取得的土地承包经营权作为物权，应自登记时设立;在登记之前该权利属于债权，不能进入市场进行流转。[9]223-224笔者认为，这三项理由不能成立，该条司法解释更不能继续适用于修法之后的“四荒地”土地经营权。
　　首先，2018年《农村土地承包法》第53条（原法第49条）规定经依法登记取得证书的“四荒地”土地经营权可以流转，该条文在性质上属于赋权性规范，不是强制性规定，更未明确禁止未登记取得证书的“四荒地”土地经营权流转，所以不能从反向解释得出未登记取得证书的土地经营权流转行为无效的结论。
　　其次，登记是“四荒地”土地经营权的对抗要件，而非设立要件。原农村土地承包法仅在第二章明确规定了家庭承包取得的土地承包经营权自承包合同生效时设立，登记仅为对抗要件，成为我国物权体系中采债权意思主义的特殊用益物权;第三章却未明确规定以其他方式承包取得的土地承包经营权何时设立。对此，有学者认为，既然立法对其未作特别规定，那么便应适用不动产物权变动的一般规则，即登记设立。[10]最高人民法院民一庭在2005年司法解释中明显采此观点。笔者认为该结论在解释论上不能成立。作为原农村土地承包法的后法与上位法，《物权法》第127条明确规定土地承包经营权自承包合同生效时设立，没有区分家庭承包和其他方式承包，是对两种土地承包经营权的一体化规定。[11]那么，其他方式承包取得的土地承包经营权自应适用《物权法》第127条，登记不是其设立要件。2018年《农村土地承包法》将该权利修改为土地经营权后，在解释上便不能再适用《物权法》第127条和《民法典》第333条了。此时，“四荒地”土地经营权的登记规则应直接适用《民法典》第341条，采登记对抗规则，或者类推适用《农村土地承包法》第41条关于承包地土地经营权登记对抗的规则。一方面，《民法典》第341条规定的是土地经营权的登记对抗规则，没有区分不同取得方式的土地经营权，那么“四荒地”土地经营权自然可以适用该规定。另一方面，《农村土地承包法》仅在第二章规定了承包地土地经营权的登记对抗规则，在第三章对“四荒地”土地经营权却没作规定。基于两类土地经营权均为市场化的土地利用权利，在法技术上，“四荒地”土地经营权可以类推适用第41条。[12] 　　最后，登记不是“四荒地”土地经营权再流转的必要前提條件。学界关于“四荒地”土地经营权的权利性质存在很大争议。有观点认为应延续原农村土地承包法的规定，将其定位为物权;也有观点认为，在土地经营权体系化塑造下，“四荒地”土地经营权已转化为债权;还有观点认为，期限五年以上或进行登记的为物权，否则为债权。[13]实际上，不论“四荒地”土地经营权属于债权还是物权，都可以进行流转。若界定为物权，“四荒地”土地经营权采登记对抗规则，即便未办理登记取得权利证书，亦不影响土地经营权的设立与变动。若界定为债权，“四荒地”土地经营权属于依法可以转让的债权，亦不需要以登记取得权利证书作为处分的前提条件。而且，对于承包地上土地经营权的再流转，立法并未设置须办理权利登记的限制条件，同一权利体系下的“四荒地”土地经营权亦无理由多此限制。那么《农村土地承包法》为何在“四荒地”权利流转中规定登记呢？全国人大法工委的解释是，“四荒地”的承包期限一般较长，“双方需要建立一种物权关系”，[14]118“以便更好地得到保护”。[6]220由此可见，登记是为了强化“四荒地”土地经营权的稳定性和对抗性，保护权利人的利益，这与登记对抗规则相协调，而不是为了限制权利的流转。所以，登记取得权属证书不是对“四荒地”土地经营权流转的效力性强制性规定，流转行为的效力不因是否登记取得权属证书而受影响。2020年12月最新修正的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》便删去了原司法解释的第21条，殊值赞同。
　　（二）再流转是否须集体成员民主决议同意
　　发包方将“四荒地”向非本集体经济组织成员进行发包时，需要“事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”，意即非本集体成员的民事主体若通过流转取得“四荒地”土地经营权，须经集体成员的民主决议程序。在规范理解与法律适用上存在的问题是，以其他方式承包取得“四荒地”土地经营权的权利人，将该土地经营权再流转给非本集体经济组织成员，是否仍须经集体成员民主决议同意？
　　这一问题在司法实践中存在争议。有法院依据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第95条认为，“四荒地”的承包方可以将土地承包经营权转让，但是须经发包方同意。1有法院根据原《土地管理法》第15条第2款认为，承包方向本集体外部转让土地承包经营权，需要经过村民民主决议程序。2也有法院认为，发包方将土地向本集体外部发包时需要通过民主决议程序，是为了保护本集体成员利益，已经承包土地的承包人对外流转无需经过民主决议程序。3《农村土地承包法》和《物权法》没有规定“四荒地”土地承包经营权转让需要经过发包方同意，可以自由地进行市场流转。4
　　2019年《土地管理法》修正时删去了原法第15条第2款关于本集体外部的个人或组织承包经营集体土地须经民主决议通过的规定，《民法典》第342条和《农村土地承包法》第53条亦未规定“四荒地”土地经营权向本集体外部再流转时须经民主决议通过。但是这并不意味着民主决议程序不适用于此种情形。笔者认为，“四荒地”的承包方将土地经营权向本集体以外的组织或个人再流转时，应类推适用《农村土地承包法》第52条。
　　在“四荒地”发包环节（土地经营权流转设立环节），《农村土地承包法》第52条之所以规定向本集体外部发包须经民主决议程序，主要原因有两方面：其一，保障集体成员的权利，防止个别人员侵害集体土地所有权;其二，对集体外部的承包方的资信情况和经营能力进行审查，确保集体土地能够得到合理开发利用，合同得到全面履行。[6]219这两个问题在再流转环节同样存在。第一，若仅在发包环节对向本集体外部流转“四荒地”设置民主决议程序而在再流转环节不设置的话，可能会诱发道德风险，例如本集体成员和本集体外部的主体串通，先由本集体成员承包“四荒地”，然后再将土地经营权流转给本集体外部的主体，便可以规避民主决议程序，损害集体成员的利益。第二，在再流转环节，“四荒地”土地经营权流转给本集体外部的主体，亦会存在受让方是否具有足够的资信状况和经营能力的问题，这直接关系到集体土地能否得到有效合理地利用开发，集体收益能否得到切实履行和保障。在工商资本下乡、经营主体良莠不齐的现实背景下，为防止“四荒地”承包方将土地经营权流转给不具有经营能力或资信状况不好的主体，保护集体财产权益，有必要对向本集体外部再流转土地经营权的行为进行民主决议和审查。
　　此外，根据《农村土地承包法》第46条，承包地上的土地经营权再流转须经承包方同意。其中的原因是，承包农户不是再流转合同的当事人，对再流转的次受让人的资信状况、经营能力等不了解，也无法把握次受让人对土地的真实利用情况、是否对土地造成损害等，最终可能损害承包农户的权益。[6]197那么，为防止集体所有权受到损害，“四荒地”土地经营权的再流转同样也应有一定的限制。若再流转的受让方为本集体内部成员，基于农村集体经济组织的封闭性和农村的“熟人”社会状态，集体成员之间较为熟悉，可以不经发包方同意或民主决议通过。但是若向本集体外部再流转，则需要满足一定的程序要求。此情形下的成员民主决议程序具有发包方同意的效果。
　　概言之，不论是“四荒地”发包环节，还是“四荒地”土地经营权再流转环节，只要向本集体之外的组织或个人流转或转让，均应适用或类推适用《农村土地承包法》第52条，经集体成员民主决议通过。
　　四、“四荒地”土地经营权再流转的方式
　　围绕“四荒地”土地经营权的再流转方式，最具焦点性的两个问题便是，在《农村土地承包法》关于承包地“三权分置”的体系效应下，“四荒地”土地经营权能否转让以及如何抵押。这关系到“四荒地”土地经营权和承包地土地经营权规则的体系冲突与协调问题。
　　（一）转让是否属于“四荒地”土地经营权再流转的方式
　　《民法典》第342条和《农村土地承包法》第53条相较于《物权法》第133条，在“四荒地”土地经营权再流转的处分方式中删除了“转让”，增加了“出租”，由此便产生理解和适用上的问题：“四荒地”土地经营权能否进行转让？ 　　梳理相关规范可见，《农村土地承包法》第46条规定了承包地土地经营权再流转，没有列举再流转的具体方式，第53条规定“四荒地”土地经营权再流转，列举数项再流转方式;《民法典》第342条则照搬了《农村土地承包法》第53条。在解释上，《农村土地承包法》第46条没有对再流转方式作出限制，自然应包括所有流转方式。问题在于如何理解此处的“流转”。有学者认为，此处应包括转让、出租、入股、抵押等所有处分方式。[15]相较之下，第53条所列举的流转方式中则没有包含转让。全国人大法工委民法室的解释是，本次《农村土地承包法》修正，“家庭承包和以其他方式的承包流转土地经营权的方式都发生了变化”，将流转对象由土地承包经营权调整为土地经营权，同时将“流转”概念进行了限缩，主要是指“出租、入股或其他方式”，不再包括转让、互换，所以“本条中不再规定转让为流转的方式之一”。[6]221对此，有学者认为，土地经营权作为市场化的权利，理应可以再进行转让或继承，新《农村土地承包法》之所以没有明确规定土地经营权的转让和继承，可能缘于立法将土地经营权再流转和土地经营权的流转设立进行合一调整，后者不包含转让和继承，也就未对前者的转让和继承进行列举规定。[16]这一观点颇值赞同，立法在本条将土地经营权流转设立和土地经营权再流转两个环节中的“流转”概念进行了统一，但仍应区分两个环节中权利处分方式的不同。
　　基于体系的协调性和概念的一贯性，立法关于“四荒地”土地经营权再流转规则中的“流转”概念应与《农村土地承包法》第36条规定的“流转”含义保持一致，即出租、入股或者其他方式，不包括转让、互换。那么土地经营权是否具有转让权能？笔者认为，虽然《农村土地承包法》第53条和《民法典》第342条没有明确列出转让，但是在解释上，“四荒地”土地经营权可以转让。其一，法律虽然没有明确规定转让权能，但是也未明确禁止，民事立法以“法无禁止皆可为”作为基本理念，所以在解释上不宜简单认为土地经营权不能转让。例如，《物权法》第153条列举规定建设用地使用权的转让、互换、出资、赠与或者抵押，没有规定出租权能，这并不意味着在法律上不能出租，根据《合同法》第212条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第4条，建设用地使用权可以进行出租。[17]其二，“四荒地”土地经营权的权利性质尚存在争议，但不论定位为物权还是债权，其均应具有转让的权能。若“四荒地”土地经营权属于物权，则根据《民法典》物权一般规则，在法无明文限制时可以进行转让。若“四荒地”土地经营权是基于合同产生的债权，在作为特别法的《农村土地承包法》没有进行例外规定时，应适用《民法典》第545条关于债权转让的规定，权利人可以将其转让给他人。其三，土地经营权是市场化的土地利用权，放活土地经营权是承包地“三权分置”和修改《农村土地承包法》的政策目的，“四荒地”土地经营权更是自始便具有市场流通性，允许转让契合其权利性质和立法政策。其四，土地经营权的入股具有移转土地经营权的效果，土地经营权抵押权实现时也将导致土地经营权移转，与转让的法律效果相似。法律既然规定了“四荒地”土地经营权入股、抵押的再流转方式，就没有理由否定土地经营权的转让。
　　综上所述，《农村土地承包法》第53条和《民法典》第342条中规定的“四荒地”土地经营权“再流转”不包括转让，但是转让仍属于“四荒地”土地经营权的处分方式之一。
　　（二）“四荒地”土地经营权抵押的规则适用
　　土地经营权融资担保是本次农村土地承包法修改的重要内容，在立法体例结构上，《农村土地承包法》第二章第47条和第三章第53条均规定了土地经营权的融资担保。在本次修法之前，以其他方式承包取得的土地承包经营权便具有抵押权能，可以直接适用《担保法》《物权法》抵押规则，其在本次修法中被重构为土地经营权，由此便产生法律解释上的问题：“四荒地”土地经营权融资担保是否适用第47条，抑或适用《民法典》物权编抵押规则？这关系到“四荒地”土地经营权的抵押权设立是采债权意思主义还是债权形式主义，担保设立条件是否不同等问题。
　　第一，“四荒地”土地经营权抵押是否以办理土地经营权登记为前提？第53条规定以其他方式承包取得的土地经营权抵押应首先办理登记取得权属证书，而第47条对承包地土地经营权抵押则未作此种限制。那么两类土地经营权在以登记取得权属证书作为抵押前提条件上是否存在差异，流转期限五年以上和不满五年的土地经营权登记能力不同，在担保能力上又是否存在差异，便须作解释。
　　有论者认为，应将办理登记取得权属证书设定为两类土地经营权抵押的共同条件，将《农村土地承包法》第47条中的土地经营权限缩为已登记取得权属证书的土地经营权。[18]此种观点有待商榷。其一，在金融实践中，金融机构为确保交易安全，对抵押物的公示性、流通性等会有一定的要求，通常会要求办理土地经营权抵押登记。而土地经营权抵押登记的前提是已办理土地经营权登记，根据《农村土地承包法》第41条，期限不足五年的土地经营权不具有登记能力，那么也就意味着，未办理登记或者不能办理登记的土地经营权将是信贷市场中不受欢迎的担保工具。有观点进而认为此类土地经营权价值不高，不宜设立抵押。[1]但是在法解释上，第47条第2款采取的是抵押权登记对抗主义，登记并非土地经营权抵押權设立的必备条件，那么土地经营权登记便也不必要。故而，不论是期限不满五年而不能办理登记的土地经营权，还是期限五年以上尚未办理登记的土地经营权，只要当事人愿意就此进行担保，达成抵押合意，那么便可以设立土地经营权抵押权。[15]其二，如前文所述，第53条将权属登记作为以其他方式承包取得的土地经营权抵押前提的规定，是基于保护当事人利益的考量所作的管理性强制性规定。在承包农户流转产生的土地经营权和以其他方式承包取得的土地经营权均为市场化权利，并进行一体化塑造的立法意旨下，不宜在抵押权设立行为效力上将二者割裂，意即，虽然《农村土地承包法》在管理上对以其他方式承包取得的土地经营权抵押设有登记取得权属证书的前提，体现公法对不同取得方式下的土地权利施加不同的管制措施，但这一前提要件不影响法律行为效力。若以其他方式承包取得的土地经营权未办理登记取得权属证书，抵押合同不因此而无效，抵押权亦不因此而无法设立。 　　第二，在抵押权设立模式、设立条件、实现方式等方面，“四荒地”土地经营权是否适用《农村土地承包法》第47条？从条文内容来看，第47条对承包地土地经营权抵押设置了诸多特别规定，例如第1款规定的向发包方备案、经承包方同意、抵押权人限于金融机构等条件，第2款规定的抵押权登记对抗模式，第4款规定的授权性条款和转介条款等。与之相比，第53条对上述内容均未作规定，“四荒地”是否适用或准用第47条不无疑问。
　　第47条第1款第一句适用情形为“承包方”以其“承包地的土地经营权”担保，在文义上，第53条所规定的其他方式承包“四荒地”中的土地经营权人也属于“承包方”，也是以其“承包地的土地经营权”抵押，似乎符合第47条第1款第一句的适用情形。但是在章节结构上，第53条位于第三章，第47条则位于第二章“家庭承包”之中，难以直接相互适用。第53条所规定的此类土地经营权来自原以其他方式承包取得的土地承包经营权，在本次修改之前便具有抵押权能，适用《担保法》《物权法》。本次农村土地承包法修改时，第47条的制定是以承包地“三权分置”为主要适用情形，以土地承包经营权派生出的土地经营权担保为主要适用对象，在立法意旨上没有将“四荒地”土地经营权纳入一同考虑、一同调整之意。[6]200
　　如此一来，《农村土地承包法》第53条所规定的“四荒地”土地经营权抵押自应适用《民法典》第209条和抵押权的一般规则，这便导致两种土地经营权在抵押时的体系矛盾：由土地承包经营权派生的土地经营权设立抵押权，依《农村土地承包法》第47条第2款采登记对抗主义，而由集体土地所有权派生的土地经营权设立抵押权，则依《民法典》第209条和第402条采登记设立主义。《民法典》第395条关于可以抵押的财产范围，删去了“四荒地”上的土地承包经营权，“四荒地”土地经营权成为该条第七款“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，第402条未明文规定其采登记对抗主义。但是，根据《民法典》第209条不动产物权变动采债权形式主义的原则，在法律未另有规定的情况下，“四荒地”土地经营权抵押权应适用登记设立原则。在两种土地经营权均为市场化权利，均为可登记的债权，均旨在放活、加快土地流转的制度定位下，抵押权设立模式不应有异，应然的制度设计是统一两种土地经营权抵押权生效规则。目前这一体系矛盾只能在立法论层面寻求解决，有待未来修法或由其他法律进行规定。
　　在设立条件方面，以土地承包经营权派生的土地经营权进行抵押，须经承包方同意并向发包方备案，因“四荒地”不具有生活保障功能，立法者在制度设计时给予更宽松的空间，无需经发包人同意或备案。[6]220在抵押权人主体范围上，前者限于金融机构，后者则没有法律限制，这也是基于承包地和“四荒地”功能不同所作的政策考量。所以在此方面，“四荒地”土地经营权既不适用也不能类推适用《农村土地承包法》第47条第1款。至于第47条第4款规定的土地经营权融资担保办法可否将“四荒地”土地经营权容纳在内，尚有待根据未来该办法的内容来具体判定。较佳的立法方案是在该办法中对两类土地经营权进行一体化调整，对登记对抗规则、抵押合同内容、抵押权实现方式等共通的规则作相同规定，对设立条件、程序等可以基于两者之间的差异性作相异规定。
　　五、结 语
　　随着承包地“三权分置”入法，原农村土地承包法中土地承包经营权的二元结构不复存在，衍生出土地经营权的二元结构：承包地流转所派生的土地经营权与“四荒地”上以其他方式承包取得的土地经营权。2018年《农村土地承包法》在土地经营权体系化塑造上尚有不足，以致两类土地经营权在规则适用上存在龃龉。从《农村土地承包法》的修法过程和理论研究来看，“四荒地”土地经营权尚未受到足够的关注，条文的内容拟定仍存在一定的立法技术问题，规范的理解与适用也需进一步地探讨。土地权利义务的具体设计是由土地所承载的不同用途与功能决定的。承包地不仅担负农民生活保障功能，而且在用途管制制度下还承担着农地农用、保障粮食安全的重任。故而，承包地上的土地经营权流转受到法律的一定限制。“四荒地”不承担这些社会功能，也不受永久基本农田保护红线的刚性制约，所以在经营用途、权利流转上较为宽松。未来在进行法规范解释时，须尊重“四荒地”和承包地的不同资源属性和社会功能，二者在土地经营权的流转规则上可以存在一定差异。[19]在此基础上，基于土地经营权的体系化塑造，“四荒地”和承包地上的土地经营权应在规则设计上尽可能趋于统一、协调。
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　　责任编辑：张昌辉
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