论我国立法中的法律移植

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　　【内容摘要】 法律移植是促进法律变化、完善立法以及社会变革最直接、最有效的工具之一，它可以提高立法的效率，节约立法的成本。本文对法律移植的对象、方式、学界关于法律移植可行性的观点和争论进行了阐述，对法律移植中的本土化问题重新进行了解读，提出外来法律与本土文化应当双向适应的观点，还就我国法律移植的历史与现状、存在的问题、完善的手段等问题进行了探讨，并提出了自己的见解。
　　【关 键 词】 法律移植；可行性；本土化。
　　【作者简介】 刘道纪，中国政法大学比较法学院2012级硕士研究生，研究方向：比较法学。
　　法律移植的实质是法律的借鉴和吸收，是法律国际化的必然要求。20世纪70年代中期，国际上掀起了研究法律移植的热潮，90年代前后，法律移植在中国法学理论界和立法部门也产生了较大的反响。回顾和总结我国法律移植的历史与现状、重新梳理法律移植的背景、探讨法律移植的方式及本土化问题、分析我国法律移植过程中存在的问题及其原因，对于加快我国法制现代化的步伐和完善我国的法律体系具有重要的理论意义和实践价值。
　　一、法律移植的概念、背景与意义
　　1.法律移植的概念。法律移植的基本含义是一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。《法律辞海》中“法的移植”的释义为：“西方比较法学的概念，其含义相当于对其他国法律制度的借鉴和吸收。”沈宗灵教授在《论法律移植与比较法》一文中也论及法律移植，其含义是：“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。相当于中国国内所讲的对其他国家或地区法律的借鉴或吸收等。”[1]仅从字面的释义而言，我们也不难看出：“法律移植”与“移植”相类似，也分为“移”与“植”两个步骤。在法律移植中，引进外国法并不会存在任何技术上的难题，但吸收、同化外国法则是有一定的条件限制的，且比植物学上、医学上的移植条件更为复杂和苛刻。
　　2.法律移植的研究背景。对法律移植的系统研究开始于20世纪60年代的美国。在美国政府的支持下，以斯坦福大学为主体的研究群体主要关注发展中国家的法律制度，其结论性研究著作《大陆、欧洲、拉丁美洲法律制度和变迁》，提出了法律移植论，认为法律并非一国所有，而是世界共享。
　　美国SLADE运动的先驱梅里曼、克拉克和弗里德曼主张法律可以移植，他们通过量化分析，推出“非现代化”的国家应当移植“现代化”国家法律的结论。英国法学家弗罗因德与沃森之间也就法律移植的可能性程度展开论战。沃森主张，法律移植简便易行，是历史上常见的，同时也不需要了解移植来源地的各种条件以及法律实行的情况；而弗罗因德则认为法律移植会受到种种因素的限制，他对法律移植并不持有乐观的态度。
　　在我国，对法律移植的主要探讨集中于上世纪90年代。初期有贺卫方等学者对国外文献进行翻译，如阿兰·沃森的《法律移植论》等等。此后，对于法律移植这一问题的探讨如雨后春笋般涌现，沈宗灵、何勤华、朱苏力、王晨光、张文显、张晋藩、高鸿钧等诸多学者从不同角度对这一问题提出自己的观点与看法。何勤华教授从哲学、社会学、文化学、历史学的角度阐释法律移植是法律发展的规律之一。而另一派则对法律移植持怀疑的态度，如朱苏力教授就认为法律移植不大可能。这些研究与探讨概括起来主要是这样几个问题：法律是否可以移植？法律移植有怎样的限制或条件？法律移植与借鉴、继受是否存在区别？政治、经济、社会及文化环境对法律移植有怎样的影响？以及法律移植中法的本土化问题等等。
　　3.法律移植的意义。在法律文化的形成和发展过程之中，不同的国家、地区之间相互借鉴、相互模仿、借鉴彼此的法律制度，是常见的事实。中世纪的德国对罗马法的继受通常被看作是法律移植成功的例证，近代许多国家如日本、韩国、马来西业、印度、新加坡也都是通过法律移植实现传统法律的转型，尤其是在政治、经济、文化交流如此频繁的现代社会，移植他国法律成为一种简便而又高效地完善本国法律制度的方式。
　　就我国的情况而言，原任全国人大常委会委员长乔石曾讲到：“凡是国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西，我们都应当大胆吸收；他们走过的弯路，也值得我们借鉴，有些适合我们的法律条文，可以直接移植，在实践中充实、完善。”[2]我国在20世纪90年代末《刑事诉讼法》和《刑法》修改过程中的法律移植突破了以往只移植民事法律和商事法律的界限，在犯罪嫌疑人的权利保护、正当程序等许多方面移植了西方国家的规则和制度，包括英美法系国家的制度。例如在刑事诉讼中采取当事人主义，这是典型地移植了英美法系国家制度的结果。
　　可见，法律移植是一种促进法律变化、完善立法最直接、最有效的工具之一。尽可能地吸收国外立法中比较好的东西，提高立法的效率，节约立法的成本，这便是法律移植的意义所在。
　　二、法律移植的基本问题
　　1.法律移植的对象和方式。法律移植的对象与范围十分广泛，大致可以分为两类：一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称国外法。从移植领域来看，分为婚姻、家庭等领域的法律和技术性较强的法律领域或新兴的法律领域；从移植的广度或者规模来看，分为全部移植和部分移植。
　　就法律移植的方式而言，大致可以分为三类：一是以法律规则为对象的立法移植；二是以适用和解释法律规则方法为对象的司法移植；三是以外国法律观念和学说为对象的理论移植。在这三种移植方式之中，理论移植是一种基础性的移植方式，它不但包括对法律原则、理念的移植，也包括法学教育的移植；立法移植是最为直接的移植方式，见效也最快；但如果要使移植后的法律体现出外来法原有的立法的精神，那么就要将立法移植建立在法理移植与司法移植基础之上，三者相辅相成，共同作用。所以，有学者认为，立法移植意味着某种新制度的突然建立，所以在通常情况下立法移植会对移植国产生很大的影响，而司法移植对移植国的冲击较小，因为它在实践中具有更多的操作余地，对原本的法律所产生的影响是一种渐进式的，所以它不会在短时间内对社会造成很大的影响[3]。 　　综上所述，这三种法律移植各有其用途与作用。立法移植固然是法律移植的重要方法之一，但是不能仅仅靠它来改变一个国家或地区的法律传统或完善一国的法律体系，需要以立法移植为主，辅以司法移植和理论移植，将这三种移植方式互相配合，才能达到不断完善本国法律或法律体系的目的。
　　2.法律移植的可行性。法律究竟能不能移植？学界对于这一个在比较法学界争论已久的问题的主张大体可分为三派：一派是以沃森为代表的法律移植论乐观者；与之相反的另一派是以美国的赛德曼夫妇和法国的P.罗格朗，他们认为法律具有不可移植的性质；此外还有一派持较为中立的观点，他们认为法律可以移植，但并未对法律移植持十分乐观的态度。
　　法律移植乐观论者的主张可以概括为以下几点：第一，历史上法律规则在不同国家、民族移植的事例常有发生，法律的不断发展主要得益于法律规则在不同法系或者法律制度之间的移植。第二，作为以规则形式存在的法律是自制的体系，独立于政治、经济和社会等因素的影响。第三，并非所有法律都会反映社会的需求，例如历史上有许多不反应社会需要的法律曾长期独立存在。第四，法律移植主要归功于立法者、法官、律师和法学家等法律职业精英群体。可见，法律移植乐观论者不仅认为法律移植可行而且十分容易，是各国法律得以发展的重要方式之一[4]。我国学者中张文显先生主张移植是法律发展的基本形式和必由之路之一。此外，何勤华等先生也是法律移植的积极倡导者。
　　法律移植悲观论者的主要观点包括：第一，法律是当地文化中不可分割的组成部分，文化的存在孕育了法律规则，法律一旦脱离了文化就相当于失去了其生命赖以存在的环境。第二，法律的基本单位是规则，规则由词语的形式和其内在意义两个要素构成，规则的词语形式可以移植，但规则的内在意义是特定文化的产物，不可移植。第三，不同文化对于同样的规则会赋予不同的含义，在规则的使用中会做出不同的解释，因此规则一旦移植到异质文化中，含义就会发生变化，而这就使得该规则变成另一个不同的规则。第四，规则的意义决定了规则的目标、价值和效果，规则一旦移植到新的环境，它的目标和效果都很难达到在原国家标准，而这就意味着移植失败。在我国，朱苏力教授等人就认为法律不大可能移植。
　　其实，尽管在法律发展的长河中存在着法律移植不成功的案例，但那也只是个别事例，并不能因为某一部法律在某一个国家的失败移植而对法律移植本身进行全盘的否定。现在对于法律移植可行性的探讨，更多应该集中在法律移植在多大程度上是可行的，如何让法律在移植后收到更好的效果。
　　3.法律移植的本土化。有学者提出，法律移植当中被移植法律要能够符合移植国家的经济、政治、文化等因素才有可能为一国所用。法律移植过程中的本土化问题似乎被打上了法律去适应社会这一单向适应的标签。
　　但从另外一个角度来分析，法律移植并不是一个法律适应社会的单向过程。我们姑且抛开法律移植，先看看其他舶来品是怎样被本土化的。笔者想以几样生活中常见物品为例：牛仔裤、西餐、电脑、汽车这几样都是生活中的日常用品，也基本涉及了衣食住行的几个方面，这些外来物不仅在我国随处可见，它们的存在范围更是基本覆盖了全世界的各个城市。那么究竟是什么原因让这些物品在各地广泛地使用呢？我们能够设想这仅仅是因为这些物品具有极强的适应能力、可以突破各个不同国家文化间产生的差异限制吗？我想这样的假设可能并非是问题的答案，更加合理的解释是：在传播过程中，无论是舶来品，还是接受舶来品的社会，两者都在不断地相互适应，彼此都会做出让步以取得最佳的效果和利益。这些事例不胜枚举。
　　笔者认为，不论是这些在日常生活中司空见惯的物品，还是需要种种条件限制的“上层建筑”，在将它们从国外移植到国内时都应当是存在一个双向适应的过程。例如，在政治体制上，从中国古代的封建帝制到近代民国的民主共和制度，再到现代的中国特色社会主义政治体制，在这漫长的演变过程中，绝不仅仅是制度在适应社会文化。如果只是这样，也许历史上就不会有革命的出现，我们或许还生活在皇帝的统治之下。实际上，在经济体制上也同样存在着社会与制度间相互适应的问题。既然如此，我们为何还要为法律的移植附上那么多的条条框框呢？笔者认为，法律的本土化不一定非要以完全适应当地的文化为前提，不管是移植的法律还是本国的革新性立法，也都会对社会产生影响，因为法律本身就是要调整社会关系，这就需要社会去适应法律。正如美国法学家庞德所说：“法律秩序作为社会控制的一种高度专门形式，是建立在政治组织社会的权力或强力之上的。但法律不是强力，它只是把权力的形式加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的一种东西。”[5]
　　我们在将外来法律本土化的过程中，不能只考虑让法律去适应社会，法律移植的初衷就是完善现有的法律制度，促进社会的发展，仅仅让法律去适应社会是不会达到最好的移植效果的。当然，在法律移植过程之中也要考虑到社会同样需要适应被我们所选择的外来法律这一因素，要留有余地的对法律进行本土化，以便于达到更好的结果。
　　三、我国法律移植存在的问题
　　及其完善
　　从中国近现代的法律发展来看，自从清末修律一百多年来，是中国学习外国法和移植外国法的时代。20世纪90年代以来，中国的大多数立法在论证、调研、起草、审议等过程中，或多或少借鉴和学习了外国的立法经验，立法的接轨或者立法的趋同，反映了中国立法观念的重大转变。例如，我国刑法中罪刑法定原则，2007年的《物权法》，2012年3月通过的《刑事诉讼法》修正案，都有对外国法的移植。可以说，法律移植在完善中国现代的立法中起到了重要的作用。
　　1.我国法律移植存在的问题。在我国的立法过程中，无论是立法移植的观念还是移植技术依然存在一些问题。最为突出的问题是盲目地引进或曰移植，以为某些发达国家的某些法律先进，就采取拿来主义，结果是移植过来后不服本国的水土。我国环境保护的立法即是典型一例[6]。这里所体现出的问题就是移植之前尚未认真地分析本国的国情，不是说国外或者国际上的环保规则不先进，而是我们国家目前的土壤和气候还没有达到移植此类规则的适当条件，也许再过五年或十年就具备了适宜条件。因此，盲目的移植或太超前的移植往往会发生水土不服的情况。说到底，这是由于我国的现存的社会文化与所移植法律制度原有的文化间发生冲突所导致的结果。 　　在法律移植过程中，法律与社会之间应当存在双向适应的过程。当我们无法清晰地判断出是法律不能适应社会、还是社会不能适应法律时，法律的移植就需要审慎。这一现象的出现同时也提醒我们：我国的立法过程中出现不成功的法律移植现象促使我们应当思考移植他国法律到底是为了得到什么？我们通过移植他国法律到底想要达到怎样的效果以及能不能达到这种效果？
　　立法过程中还有一个突出的问题，就是对我国传统的法律文化资源重视不够。移植先进的外国法律并不意味着要全部抛弃自己的值得继承的优秀法律文化。比如，十多年前就有学者呼吁在我们的《刑法》和《刑事诉讼法》中吸收我国传统法律文化中的“亲亲相隐”原则，不得强迫近亲作证，以维护最为基础的伦理亲情，但直到2012年3月全国人大通过的《刑事诉讼法》修正案才有所体现。从更深的层面上来讲，法律移植的问题并非是哪一部法律或哪一些制度的移植是否可行，而是一个关系到我们要构建怎么样的法律体系，我们的法律体系将支撑起一个怎样的国家。所以，尤其是在立法移植过程中，我们应当清楚要移植什么，要达到怎样的效果。
　　2.完善法律制度需要继续采取移植手段。中国特色社会主义法律体系形成之后，我们的法律制度是否还需要法律移植？笔者对此持肯定的观点，并认为今后法律移植更多的会体现在司法移植之中。
　　一个典型的事例就是2012年第2期《中华人民共和国最高人民法院公报》公布了《关于发布第一批指导性案例的通知》。应当说，中国特色的案例指导制度是在借鉴、吸收英美法系中判例法制度的基础之上、结合我国现有的国情发展而来的。这一制度在我国的出现，也是对我国现有立法制度的良好补充，原因如下：首先，案例指导制度可以在一定程度上对成文法进行补充。一方面，它可以直观地解释成文法中一些晦涩难懂的条文，避免了那些产生分歧理解的可能；另一方面，由于法律本身的滞后性以及立法者主观条件和表达技术的限制，成文法在内容上不可能与时俱进，随着时代的变迁，总会出现成文法所难以及时完全覆盖到的法律纠纷，案例指导制度在此可以对法律的空白进行填补。其次，案例指导制度可以提高司法裁判的准确性。我国的法官在判案时拥有自由裁量权，虽然成文法可以对法官的裁量权有一定的限制，但是各地区之间法院对于同一类案件出现不一致的判决也时有发生。有时对于同类案件的裁判如果出现了过大的差异，会让案件当事人甚至社会舆论难以接受，会对我们的立法与司法产生质疑。对此，案例指导制度相当于提出了更加明确的判案标准和判案依据，一定程度上再次限制法官对案件的裁量权，使裁判更加准确、公平。第三，案例指导制度有利于提高司法效率及降低诉讼成本。我国案件过去的审理过程是：先对案件定性、寻找相应的法条、就当事人的责任进行裁判。案例指导制度的出现，可以让法官直接找出类似的案件从而进行判决，极大的减少了重复劳动，同时也保证了判决的准确性。不仅缩短了审理的时间，也降低了审判的成本，提高了司法效率。
　　法律移植不但成为我国借鉴其他大陆法系国家法律规则的工具，同时也成为我国吸收、借鉴英美法系中优秀法律制度及司法制度的桥梁。改革开放初，我国在经济领域突破了姓“社”和姓“资”的局限，笔者相信，我国在法律体系的完善方面也会慢慢地突破现有法系的界限，在借鉴外国法律和司法制度的基础上结合我国的现状，寻找到最适合自己法律的发展道路，从而不断完善我国现行的法律体系和司法制度。
　　注释：
　　[1]沈宗灵：《论法律移植与比较法学》，载《外国法译评》1995年第1期。
　　[2]转引自《建立社会主义市场经济法律体系框架——中共中央政治局常委、全国人大委员会委员长乔石答本刊记者问》，载《中国法学》1994年12月创刊号。
　　[3]参见张德美：《浅论法律移植的方式》，载《比较法研究》2000年第3期。
　　[4]参见高鸿钧、赖骏楠、鲁 楠、马剑银编：《比较法学读本》第309页，[上海]上海交通大学出版社2011年版。
　　[5][美]R.庞德：《通过法律的社会控制》第26页，沈宗灵、邓世忠等译，[北京]商务印书馆1984年版。
　　[6]我国的环境保护法律体系大部分是从国外或者国际规则中移植而来，包括：自然资源的有偿使用制度、清洁生产制度、环境影响评价制度、排污收费制度等。以上这些制度都可以在西方发达国家中找到其根源，然而，这些在西方发达国家行之有效的法律，在中国却难以实行。详见信春鹰：《法律移植的理论与实践》，载《北方法学》2007年第3期。
　　参考文献：
　　1.高鸿钧、赖骏楠、鲁 楠、马剑银编：《比较法学读本》，[上海]上海交通大学出版社2011年版。
　　2.何勤华等：《法律移植论》，[北京]北京大学出版社2008年版。
　　3.邓正来：《中国法学向何处去》，[北京]商务印书馆2011年版。
　　4.[美]R.庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、邓世忠等译，[北京]商务印书馆1984年版。
　　5.张文显：《论立法中的法律移植》，载《法学》1996年第1期。
　　6.刘 星：《重新理解法律移植》，载《中国社会科学》2004年第5期。
　　7.苏 力：《这里没有不动产：法律移植问题的理论梳理》，载《法律适用》2005年第8期。
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