论医疗侵权诉讼中的举证责任倒置

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　　摘 要：最高人民法院颁布“医疗侵权诉讼举证责任倒置”司法解释的目的，是为了体现实体法上的公平与正义。本文通过对各国医疗诉讼判断的比较以及举证责任倒置的法理依据、价值取向和医疗侵权行为“四要件”说进行分析，认为医疗侵权诉讼举证责任倒置的规定，存在有法理上和逻辑上的缺陷，应当予以修正。
　　关键词：医疗侵权诉讼；举证责任；举证责任倒置
　　Abstract：Interpretation of supreme people’s court about reversal of the burden of proof in tort action for medical malpractice has been enacted in 2002. This article discussed the different law systematically country to country，and analyzed the interpretation by means of legal theory、value orientation and “four important document”.We find that there are some bugs on this interpretation and which should be amended.
　　key words：tort action for medical malpractice，burden of proof，reversal of the burden of proof
　　2002年4月1日，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第4条第1款第8项颁布了关于医疗侵权诉讼举证责任倒置的规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就侵权行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”（以下简称《司法解释》）。该项司法解释调整了医患纠纷处理的传统模式， 在由医疗行为引发的侵权案件中作出了向患方利益的重大倾斜，对医疗侵权案件的受理、举证责任的分配、鉴定结论的证据地位和医疗侵权诉讼案件审理等均产生了重要而深远的影响。
　　1 举证责任分配原则与举证责任倒置
　　举证责任概念最早源自古罗马法的两条法则：“原告有举证的义务”和“提出主张的人有举证义务、否定的人没有举证义务”。在长期的理论探索及审判实践过程中，举证责任的“双重含义说”为两大法系所包容。它包含两方面的含义：一是指主观的举证责任，即提供证据，为当事人的义务；二是指客观上的举证责任，即实质上的结果责任，由不能举证的当事人承担诉讼上的不利后果。
　　举证责任作为裁判规范，指示法官在案件事实真伪不明时如何作出裁判，其实质是在案件事实真伪不明的场合，谁应当承担最终不利后果。因而在举证责任理论中比认识举证责任更重要或更具有实际意义的是证明责任的分配。举证责任分配的理论学说一般分两大类：一是以罗马法为代表的“待证事实公平说”；二是德国学者罗森贝克的“法律构成要件说”，又称“规范说”。20世纪60年代以来，举证责任分配又出现了一些新学说，主要有“危险领域说”、“盖然性说”和“损害归属说”等。目前大陆法系国家普遍采用的是“法律要件分类说”。在实行“规范说”分配原则的国家或地区，举证责任倒置是相对于一般证明责任分配的原则而言的。
　　我国虽然是大陆法系国家，最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》也在很大程度上吸收了罗森贝克的“规范说”理论，但在我国的民事诉讼法律以及民事审判中并不存在一种通行的举证责任分配的原则。我国对举证责任的法律规定主要表现在《民事诉讼法》第64条第1款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，即“谁主张，谁举证”原则。它包含有以下4层含义：①原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实，承担举证责任；②被告对自己提出的独立主张，包括抗辩、反诉等，承担举证责任；③有独立请求权的第三人，对自己主张的事实，负举证责任，无独立请求权的第三人，在判决涉及他应承担实体义务时对此提出自己的主张的，应就其主张的事实负举证责任；④共同诉讼人，对自己单独提出的诉讼请求所依据的事实，负举证责任。“举证责任倒置”的法律规定则主要表现在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第74条等。
　　2 从各国审理医疗诉讼案件适用原则来看举证责任倒置
　　2.1 英美法系国家举证责任分配采用的“事实本身说明过失”（Res Ipsa Loquitur）基本原则
　　该原则意指过失的认定必须有合理的证据。它正式成为说明过失的法律原则，是从英国法官Baron PoLLock在1863年审理的Byrner V. Boadle一案时开始的，该案的原告行经被告所有的仓库时，正好有一个装面粉的木桶从仓库窗口掉下来，砸伤了原告的肩膀，原告就起诉该仓库所有人，请求赔偿。当时Baron PoLLock法官只是在被告律师的讨论中，偶然得到Res Ipsa Loquitur原则，针对这个案例，Baron PoLLock法官指出：“所谓Res Ipsa Loquitur的情形有好几种，本案似乎就是其中之一”。其后到1865年的Scott V. London and St，Kotherine's Docks Co一案中，“事实本身说明过失”原则首次被赋予法理内容，并使其进一步地抽象化、法则化。至今美国有34个州将其成功地运用到医疗过失诉讼中。但与其它案例相比，该原则多适用于诸如医生将消毒棉球、纱布或者器具等在手术后遗留在患者体内的医疗纠纷诉讼案件。该原则的适用提供了被告有过失的初步推论，这就要求被告解释如果在自己无过失时损害也可能发生。如果被告不能用证据来推翻自己过失的推论，被告就要承担责任。如果被告向法院提供了事故在自己无过失的情况下也会发生时，被告过失的推定就要被推翻。如果被告过失和无过失的机率相等的话，原告就会败诉。但“事实本身说明过失”原则并不使举证责任转移到被告[1]。 　　2.2 德国等应用的“表见证明”理论（Anscheinsbewises）
　　主要是德国采用，意指法院利用具有高度盖然性的经验法则，就一再重复出现的事件或现象（定型事象），从已存在的某种事实，推断作为证明对象的待证事实的证明过程[[2]。根据“证据评价说”（“表见证明”的通说，即事实不过是法官在自由心证范围内适用经验法则的问题，因而是证据评价的问题），表见证明具有以下特征：①它是一种间接证明，是运用具有高度盖然性的定型化的经验法则，从间接事实推定主要事实存在；②原告只须证明推定的前提事实，无须主张和证明与待证事实相关的个别的具体的事实，因为适用表见证明后，事实关系虽然还存在未明了的空白部分，也允许抽象地认定待证事实；③被告可以提出反证，证明还存在其他可能性，以阻止表见证明的适用；④法官通过适用表见证明，已获得待证事实存在的心证，因而无需考虑举证责任问题；⑤法官若误用表见证明，构成上诉第三审的理由[[3]。
　　2.3 日本法院采用的“大概推定”原则
　　“大概推定”是日本法院用来减轻原告举证负担的一种方法。所谓“大概推定”是指当存在非因过失损害便不至于发生的经验法则时，在原告证明损害已发生后，如被告不能证明存在表明其无过失的例外情形，法院便可据此推定被告存在过失。“大概推定”原则是法官依据经验法则对事实作出的推测性认定，仍然属于证据评价的范畴，在被告未能提出反证的情况下，法律并未强制法官作出存在过失的认定，法官依据自由心证认定不存在过失也是允许的。
　　日本学者大多认为，“大概推定”原则与“表见证明”理论并无实质性区别，两者在诉讼中发挥着相似的机能。但也有人认为，两者是存在差异的，“表见证明”只要存在某种过失即可，“大概推定”则要求当事人主张具体的过失事实。需要说明的是：在“表见证明”理论和“大概推定”原则中，关于因果关系和过错的举证责任并未发生转移，它们仍存在于请求损害赔偿的患者一方，实行表见证明或大概推定的结果只是减轻了患者负担的提供证据的责任，并且将提供相反证据的责任置于医方，从而使患者较为容易证明存在因果关系和医疗过错。从医方一方说，虽然被课以提供反证的责任，但由于举证责任本身并没有转移到他身上，他只需提出证据，使法官对因果关系和过错的存在产生怀疑，就能够获得举证成功，而不必从反面证明不存在因果关系和医疗过错[4]。 日本学者经常举的一个例子是：运用“大概推定”原则，被告在原告证明受注射部位化脓后，为推翻存在过错的推定，只需举出注射部位曾被虫子叮咬的事实，使被告是否存在过失处于真伪不明状态，即可获得胜诉。而一旦将过失的举证责任转移于被告，相同的情形下法院就会判决被告败诉。
　　由此可见，较之于表见证明与大概推定，举证责任倒置的确是一种对患者权益保护力度更大、对医疗机构十分严厉的救济措施。
　　3 从“举证责任倒置”规定制定的价值基础来看其公正性
　　举证责任的倒置又称举证责任分配原则的例外。在程序法上，举证责任倒置就是指在双方当事人之间分配举证责任后，对依此分配结果原本应当由一方当事人对某种法律事件存在所负的举证责任，转由另一方当事人就不存在该事实负举证责任[5]。 “制约举证责任倒置的因素有二，即举证的难易和是否有利于实现实体法的宗旨”[6]。
　　我国最高人民法院之所以制定医疗侵权诉讼举证责任倒置规定，是因为患方没有实施注意措施的法定义务。患方在行为中远离了能够证明构成侵权的行为存在的事实材料，因而没有能力就受损害这样的事实提出举证以证明其存在。为衡平这种举证地位的不平等状态，法律规定就该事实由医方进行相反的举证。最高院制定该司法解释的目的是为了保护患者的合法权益，使其更好地行使诉权。
　　然而，医疗侵权诉讼中的举证责任倒置规定真的能体现最高人民法院的公平与正义宗旨，实现以人为本的初衷吗？
　　以“某区卫生局申请笔迹鉴定”为例，2004年11月，患者徐xx在某院因青光眼行二次手术，术后患方认为视力没有明显改善，医方未尽告知义务，是医疗侵权行为；而医方出示《xx医院告知书》和《xx医院知情同意书》，认为已尽告知义务，不存在医疗侵权行为。
　　该案中双方争议的焦点是：患方否认曾在两份医学文书上签名；医方则肯定是患方签名，但由于时间已过去一年，不能确定是患者徐xx本人签名还是其公公马xx代为签名。由于患者视力模糊，其公公2005年3月也曾经中风一次，右手震颤不止。因此司法鉴定中心最后的结论是：“检材1《xx医院告知书》和检材2《xx医院手术知情同意书》上两处需检的"徐xx"签名字迹均不是徐xx所写；根据现有样本无法明确判断是否马xx所写。”也就是说，双方争议的权利要件事实仍处于真伪不明的状态。如按照“谁主张，谁举证”原则，患方应举出“非己方签名”的证据，医方应举出“患方签名”的证据；这明显是无法证明的。但如按照医疗侵权举证倒置责任原则，以拟制患方作为原告、医方作为被告的身份使得这两份医学文书签名事实的证明责任必须由医方承担，如医方不能提供证据证明是患方所为，那么医方将大大增加败诉的风险。我们再回头来分析此案例，发现由于无法实现这样的事实证明，医方在诉讼中将必败无疑。该案例最终以医患双方协商签署《医疗纠纷补偿协议》，患方取得补偿金而告终。
　　事实上，此案在医疗侵权诉讼案件中仅是一件普通案例，还没有涉及到医学科学本身的三大特性：高专业性、高风险性和高科技性。医学是一门实验科学，它的发展以自然科学技术为基础，同时又受到自然科学技术发展水平的制约。人类对疾病的认识总是滞后于疾病的变异变化，只能逐渐揭示人体的复杂结构，却不能穷尽其奥妙。且患者也存在有自身主、客观方面诸多因素影响，在医疗纠纷诉讼中医院举证不能的情况经常发生：如医疗意外，难以避免的各种并发症，猝死（不明原因的突然死亡）等，一些特殊疾病的隐匿性，很难通过普通检查发现；部分患者根本不配合检查等，这就使得医院容易陷于两难的境地，由此造成的误诊、误治，医院也很难举证。笔者认为，“事实本身说明过失”等原则之所以并不足使举证责任转移到被告，也正是因为有些风险是现有医疗技术所不可避免的。患者诊疗不成功的原因也可能跟诊疗过程无任何关系，如果我们不能肯定患者的伤亡是由医生的过失所造成而适用“事实本身说明过失”原则的话，过失责任原则将被严格责任所取代。 　　鉴此，笔者以为，应当客观、科学、理性地认识和分析医疗纠纷案件的发生原因，同情患方这一弱势群体并不等于要放弃公正，感情不能代替法律和医学科学。最高人民法院的司法解释在医疗侵权的实务诉讼中，无论是在法理上还是逻辑上都存在有极大的瑕疵，并没有真正体现出“举证责任倒置”原则制定的价值基础--正义与效率，应当予以修正。笔者建议制订一部程序设计公平合理，实体设计宽严适度，以保护医患双方合法权益，更加有利于法官公正、高效审理医疗纠纷案件的专门法律和法规。
　　就2009年12月十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过、自2010年7月1日起施行《侵权责任法》而言，《侵权责任法》为实体法，法律位阶高；司法解释为程序法，应配合实体法实施，司法解释的条文依然有效。《侵权责任法》第54条明确规定医疗侵权行为的归责原则为过错责任原则。并于第58条规定了推定医疗机构有过错的三项条款，在一定程度上实现了有条件的过错推定；同时在第60条规定了在患者有损害的情况下，医疗机构不承担赔偿责任的三种情况，并在第60条第2款又提出了“前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”
　　当然，医疗机构和医护人员应加强自律和自我学习，加强对病历等医疗文书的规范书写和管理，提高医疗水平和服务质量；患方和社会应理解医疗的特殊性，医患双方在诊疗过程中应重视和加强沟通。政府相关主管部门一方面应加强对医务人员的医疗与法律培训，另一方面还应加强对社会公众现代医学科学知识的普及宣传与教育。只有在和谐的医患关系的基础上，医学科学才能得到发展，人民的身心健康才能得到进一步保障。
　　参考文献
　　[1] Ng Chun Pui v. Lee Chuen Tat [1988] R.T.R. 298 （P.C.）； 加拿大的法律与该案相似，见
　　Holmes v. Board of Hospital Trustees of the City of London （1977） 81 D.L.R. （3d） 67 （Ont. H.C.）.
　　[2] 陈荣宗，林庆苗. 民事诉讼法[M]. 2版. 台湾三民书局股份有限公司，2001：623-624.
　　[3] 龚赛红. 医疗损害赔偿立法研究[M]. 法律出版， 2001：297.
　　[4] 日本学者经常举的一个例子是：运用“大概推定”原则，被告在原告证明受注射部位化脓后，为推翻存在过错的推定，只需举出注射部位曾被虫子叮咬的事实，使被告是否存在过失处于真伪不明状态，即可获得胜诉。而一旦将过失的举证责任转移于被告，相同的情形下法院就会判决被告败诉。
　　[5] 李浩. 举证责任倒置：学理分析与问题研究[J]. 法商研究，2003（4）：89-94.
　　[6] 李浩.民事举证责任研究[M]. 北京：中国政法大学出版社， 1993：159-161.
　　[7] 张卫平.证明责任倒置辨析[J]. 人民司法，2001（8）：41-45.
　　[8]鉴定结论不被采信的案例（EB/OL）. （2011-03-18）[2016-02-15]. http：//www.lawtime.cn/info/yiliao/ylsgjd/anli/2011031823876.html.
　　[9] 医疗事故鉴定结论：本例不构成医疗事故。理由：1、整个医疗过程中未有违反医疗卫生管理法律、行政法规和诊疗护理规范、常规；2、阴茎癌行部分切除术同时按照常规行双侧淋巴结活检，根据左侧淋巴结阳性的病理报告行左侧淋巴结清扫术符合诊疗常规；3、患者的病情症状与阴茎癌发展自然规律相符，与医院的治疗行为无直接因果关系。
　　[10] 司法复核鉴定结论：医院在对王某的诊疗过程中存在过错，但该过错与其阴茎癌肺部转移无因果关系。理由是：1、据医院病理申请单记载：右侧检材（带线）组织结节1.5×1.0cm，左侧检材（不带线）组织结节0.5×0.5cm。而病理切片中组织大者为左侧，有鳞癌侵润；组织小者为右侧，无肿瘤侵润。结合该院B超和临床检查结果，上述描述与病理切片组织的标识不相符，致临床清扫腹股沟淋巴结左右位置有误，故院方存在过错。2、对阴茎癌行一次阳性淋巴结清扫未违反诊疗常规。3、肺部鳞癌病变考虑为血行转移所致。
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