国际代孕亲子关系认定研究

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　　摘 要：各国对代孕的立场存在巨大差异，在禁止代孕的国家，根据传统的亲子关系认定规则，代孕母亲和其丈夫多可以取得亲权。在允许代孕的国家，根据代孕协议，委托夫妇多可以取得亲权。国际立法的空白和各国法律模式的差异，导致认定亲子关系的冲突不断，最严重会导致代孕子女无父无母无国籍。所以，制定规范国际代孕亲子关系的国际条约，以“子女最佳利益”为基本原则，并明确公共秩序原则适用的条件，是解决国际代孕情况下认定亲子关系最有效的途径。
　　关键词：国际代孕;亲子关系;法律冲突
　　引言
　　 人工辅助生殖技术的发展，以及现代家庭生育理念的变化，使得代孕悄然盛行。因各国的立法差异和医疗水平的参差不齐，国际代孕应运而生。在互联网和交通便利化的条件下，国际代孕已经成为不孕夫妇甚至是同性婚姻者实现“父母梦”的选择。而随着国际代孕范围的不断扩张，不仅引发了道德伦理的争议，而且产生了一系列法律冲突，如亲子关系的认定标准差异导致出现法定父母的不同、代孕子女的国籍有无以及跨国判决的能否得到承认与执行等。因此，国际代孕问题逐渐引起国际社会的普遍关注，其中，海牙国际私法会议（Hague Conference on Private International Law，下文简称为HCCH）作为代表，其对国际代孕中亲子关系的认定进行了一系列的调查研究，以期制定一项国际公约来协调各国的法律冲突。
　　一、国际代孕亲子关系概述
　　 （一）代孕和国际代孕的定义
　　 1. 代孕的定义和类型
　　 美国法理学家博登海默曾言：“概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律問题。”因此，若要解决代孕引发的诸多问题，首先要了解其概念和类型。
　　 布莱克法律词典对代孕（surrogacy）一词的定义有两种：（1）代替他人执行某项职能的行为。（2）代替他人怀孕并生产孩子的过程。可以看出，第二种定义为普遍讨论的代孕。同时，词典将该种代孕分成两类：妊娠代孕（gestational surrogacy）和传统代孕（traditional surrogacy）。 前者意指由一名妇女（基因母亲）提供受精卵，另一名妇女（代孕母亲）孕育胎儿并产下孩子。此种代孕通常也被称为“完全代孕”。后者意指一位妇女提供自己的卵子，通过人工授精，代替他人孕育胎儿并产下孩子。此种代孕通常被称为“基因代孕”或“局部代孕”。二者的根本区别在于：代孕子女与代孕母亲是否有基因关系。
　　 从定义上分析，代孕行为的最根本特征在于：依助人工辅助生殖技术，于体外受精后将受精卵置入代孕母亲体内，与自然生殖中的性行为无关。其主体一般包括：（1）委托人，即与代孕母亲签订协议，希望和代孕子女建立亲子关系的人。因实践中存在能育者不愿承受分娩痛苦而选择代孕以及不想通过缔结婚姻的方式养育子女的情况，故广义上的委托人包括委托委托夫妇、同性恋者、未婚者。（2）代孕母亲，即出借或出租自己的子宫代替他人生育后代的妇女。（3）捐赠人，即精子或卵子的匿名捐献者。
　　 因而，根据学界的讨论，妊娠代孕和传统代孕又可以细化成以下情况：
　　在妊娠代孕情况下，代孕母亲仅仅担当替人怀孕的角色，其与所产孩子无基因上的联系。I型代孕的精卵来自委托人，排除委托人都有生育能力的情况，通过该此种类型的代孕来实现不孕夫妇生儿育女的愿望，最为符合运用代孕的初衷。而II和III型代孕中，子女至少与委托人其中一人有基因关系，或者说血缘上的关系，也都各有其合理性。但是在IV型代孕中，精卵均来自捐赠人，似乎没必要使用代孕而采用收养方式更为合适。在传统代孕的两种情况下，卵子均来自代孕母亲，导致代孕母子之间存在基因关系，该种代孕比妊娠代孕引发纠纷的可能性更大，从而引发了更为激烈的争论。
　　 另外，根据代孕母亲是否收取报酬，代孕还可划分为有偿代孕和无偿代孕。前者也被称为“商业性代孕”，系指委托人在承担代孕期间必要的费用之外，还需要支付给代孕母亲一定的报酬。后者系指委托人仅支付代孕的必要费用或不支付任何费用和报酬。
　　 2. 国际代孕的定义和类型
　　 关于国际代孕的定义，国际社会目前尚未达成统一意见。但HCCH在《关于国际代孕的初步报告》和《深入研究亲子关系项目的必要性与可行性》中都提到：“意向父母（intending parents）、代孕母亲（surrogate mother）的住所（resident）或者代孕的实施地至少与两个及两个以上的国家有联系。”同时，还解释了以“居住”代替“惯常居住地”的原因，认为“惯常居住地”范围过于狭窄，不能囊括所有国际代孕的情况，例如让代孕母亲到允许代孕的国家，生产之后再返回本国的情形。作为国际私法领域的权威组织之一，HCCH的解释对定义国际代孕具有重大的借鉴意义。
　　 通过结合上文的代孕概念、HCCH的解释和人工辅助生殖的根本目的，国际代孕是指代孕母亲借助人工辅助生殖技术，为委托夫妇孕育并生产孩子，其中代孕母亲、委托夫妇的居住地或代孕行为地至少包括两个国家。
　　 由此，从涉外因素的角度分析，国际代孕包括以下三种类型：（1）委托夫妇和代孕母亲的国籍相同，代孕行为地在他国。（2）委托夫妇和代孕母亲的国籍相同，代孕行为地在他国。（3）委托夫妇和代孕母亲的国籍不同，代孕行为地在其中一方当事人国家。
　　（二）认定国际代孕亲子关系的意义
　　亲子关系，是指父母与子女之间基于身份关系而发生的权利义务关系。在自然生殖中，传统意义上的亲子关系认定，主要是以分娩和血缘为基础，而由于国际代孕主体的特殊性，涉及的亲子关系往往十分复杂，如表，在最极端的情况下，会同时出现三位父亲和三位母亲，这使得传统认定制度已经无法解决国际代孕亲子关系认定的难题。 　　 从法律意义上来讲，认定国际代孕亲子关系就是认定代孕子女的法定父母。首先，对于委托夫妇来说，耗费了大量精力和财力，就是为了实现养育自己子女的目的。其次，对于因代孕出生的孩子来说，法定父母的确定不仅决定了其身份的归属，而且影响了其监护、继承等权利义务关系。再次，对代孕母亲来说，“怀胎十月”带来的与胎儿的情感联系，往往使其难以割舍代孕子女，导致实践中纠纷频发。因此，国际代孕亲子关系的认定十分重要。
　　 （三）认定代孕亲子关系的主要学说
　　 关于亲子关系的认定，主要包括以下学说：1. 分娩说。其主要依照罗马法的“谁分娩即为母”的原则认定代孕下的亲子关系，即认为无论代孕母亲与代孕子女有无基因上的关系，作为分娩者的代孕母亲是法定母亲。主要代表国家有德国。2. 基因說。也称“血缘说”，认为应当依照遗传基因上的关系确定代孕子女的法定父母，即精子提供者是法定父亲，卵子提供者是法定母亲。我国台湾目前采纳该说。3. 契约说。也称“合同说”，即以代孕合同的约定认定代孕子女的法定父母，美国的加利福尼亚州在该说方面最具代表性。4. 子女最佳利益说。该说认为最有利于代孕子女的成长的当事人是法定父母，其根据是1989年《联合国儿童权利公约》第3条第1款，如美国的密歇根州采纳该学说。5. 婚生推定说。该说适用于将代孕母亲认定为法定母亲的国家，推定法定父亲为代孕母亲的丈夫。
　　二、国际代孕亲子关系认定的法律模式与冲突
　　 （一）国际代孕亲子关系认定的法律模式
　　 通过比较国际社会关于代孕的法律实践，可以发现因法律体系的差异，各国或地区认定代孕亲子关系的法律模式也有所差异，主要包括以下三种：
　　 1. 完全禁止代孕的法律模式
　　 目前，完全禁止代孕的国家（地区）主要有：中国内地、德国、法国、日本、意大利、沙特阿拉伯、阿富汗、土耳其、波兰。
　　 例如，德国的1989年《收养中介法》和1990年《胚胎保护法》对代孕行为进行了规制。1989年《收养中介法》第13条规定：“禁止为代孕而进行的中介行为、为代孕中介而做宣传广告的行为，以及为促成代孕而公开搜集代理孕母和有意向父母相关信息的行为。”同时，《收养中介法》第14条对违反相关禁止性法律所产生的刑事责任做了详细规定：“从事代孕中介行为的将被处以1年以下有期徒刑及罚金;如因此获利则处2年以下有期徒刑及罚金;如以获利为目的而为代孕中介行为则处以3年以下有期徒刑及罚金。”不过，《收养中介法》仅对代孕中介做出了处罚规定，而对委托父母和代孕母亲并没有规定处罚措施。1990年《胚胎保护法》第1条规定：“除代孕母亲改变代孕的初衷，愿意长期抚养照顾代孕子女情形外，为代孕母亲进行人工授精或试管婴儿手术被处以3年以下有期徒刑及罚金。”
　　 虽然完全禁止代孕的国家禁止代孕行为，否认代孕合同的效力。但是在亲子关系认定方面，为保护代孕子女的权益，又做了相应的妥协。此类国家主要采纳“分娩说”，认为代孕子女的法定母亲是代孕母亲，即便其与代孕子女无基因关系。而法定父亲则要根据代孕母亲是否已婚来认定。若代理母亲已婚且其丈夫同意代孕，则根据婚生推定其丈夫是法定父亲，这意味着即便委托父亲和代孕子女存在基因关系，也无法自动被认定为法定父亲;如果代孕母亲未婚或其离婚或其丈夫不同意代孕，则法定父亲为提供精子的委托父亲或者司法判决认定的父亲。有些国家规定，委托父母可通过收养方式取得亲权，但是因在完全禁止型的国家中，代孕被认为是非法的或者违反公共秩序的，所以在收养方式上存在诸多困难。
　　 （二）认定国际代孕亲子关系存在的法律冲突
　　 由于各国在亲子关系认定上的不同标准以及代孕法律模式的差异，国际代孕亲子关系认定存在着多重法律冲突。
　　 1. 不同国家的代孕实体法规范冲突。因一个国家（地区）对代孕的立场会直接决定代孕子女的亲权归属，但是如上文分析不同法律模式下的国家，他们各自的实体法首先对代孕行为及合同的合法性立场存在不同，从而导致法律冲突。
　　 2. 不同国家关于跨国代孕亲子关系认定的管辖权冲突。世界各国法院审理每一起国际民事案件，前提是要解决该国法院对该案件有无司法管辖权。因此，管辖权是确定国际代孕亲子关系认定案件准据法的先决问题。该类型冲突主要表现为：（1）由委托夫妇国籍国或者住所地法院行使管辖权。如阿根廷签署的国际性民商法协议中规定，涉及亲子关系认定的纠纷，如果委托夫妇住所地和代孕子女出生地均在在国外，委托夫妇住所地法院享有管辖权。（2）由代孕子女出生地法院行使管辖权。基于子女利益最佳原则，很多国家没有将委托夫妇国籍或者住所地作为认定国际代孕亲子关系管辖权唯一的连结点。比如2012年捷克在《国际私法法典》第23条和第25条中规定，亲子关系认定纠纷由子女出生时所得的国籍国管辖，如果子女出生在捷克，则由捷克行使管辖权，前提是这样符合孩子的利益;对于拥有多重国籍的子女，首先可以由捷克行使管辖权，第二由子女出生时母亲的惯常居所地管辖，当然这同样需要符合孩子的利益。（3）跨国代孕亲子关系认定纠纷判决的承认与执行。一方面，在完全禁止代孕的国家，通常会以代孕违反公共秩序为由，限制或拒绝承认与执行委托夫妇在他国取得亲权的判决或者其他证明文件。另一方面，在有限或完全开放代孕的国家，处理这一问题时会更为灵活。
　　三、解决国际代孕中亲子关系认定冲突的对策
　　为解决国际代孕中亲子关系认定的冲突，必须考虑到认定国际代孕亲子关系的涉外性和复杂性，因此有必要在国际和国内层面进行双重规范。
　　 （一）国际层面：制定一项统一的国际条约
　　 HCCH从2010年起就开始关注国际代孕问题，其常设局自2011年以来，陆续向总务委员会提交了一系列有关该问题的报告。其中有报告指出，国际代孕协议引发的问题中最普遍的是国际代孕所生子女的国籍和法定亲子关系不明确，代孕子女在其出生地国可能会成为无国籍、无父母的孤儿。但是由于各国对国际代孕的立场不同，短时间内无法统一各国的实体法规范。而通过制定统一的国际私法规范，可以建立起世界各国的合作框架。根据统一冲突规范的指引，能够确保统一亲子关系所指向的实体法规范，从而避免产生法律冲突。
　　 （二）国内层面：完善自身法律体系
　　 一方面，作为一种人工辅助生殖技术，代孕的根本目的在于实现不孕夫妇生育的现实需要和养育子女的愿望。因此，各国至少于国内立法中应该有限度承认无偿代孕。另一方面，从保护子女利益来说，各国的法律体系应明确代孕子女的法律地位。因为生育是一项不可逆的过程，即使完全禁止代孕，也无法阻止代孕子女出生的事实。
　　结束语
　　 随着国际代孕市场的兴起，国际代孕亲子关系认定引起了一些国家的重视，但由于没有统一的国际条约，并且公共秩序也成为国内法拒绝承认的理由，仍使得各国面临的问题不断。确认国际代孕亲子关系，对代孕子女的身份、抚养和继承等具有重大意义。因此，国际层面上应制定统一的国际条约，国内层面上各国应不断完善自身法律体系，才能逐渐走出法律冲突造成的困境。
　　[参考文献]
　　[1]张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社，2006年12月第1版。
　　[2]夏吟兰主编：《婚姻家庭继承法》，中国政法大学出版，2012年7月第1版。
　　[3]蒋新苗，杨翔主编：《国际私法学》，湖南人民出版社，2012年8月第1版。
　　[4]余提：《各国代孕法律之比较研究》，中国政法大学出版社，2016年4月第1版。
　　（作者单位：湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410000）
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