论民事诉讼中的证明妨碍
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作者: 綦小燕
摘 要：证明妨碍是各国民事诉讼共同关注的问题。证明妨碍是指不负证明责任的当事人，因故意或过失，以作为或不作为，使负有证明责任的当事人的证据提出受到妨碍。本文先简要介绍作者毕玉谦教授以及他的这本《民事诉讼证明妨碍研究》著作的现实意义，然后从毕玉谦教授的《民事诉讼证明妨碍研究》基本结构来浅谈证明妨碍制度，在分析证明妨碍之内涵和历史渊源的基础上，深入分析证明妨碍中的当事人证明协力义务的设置与证明妨碍制度的构成要件、以及证明妨碍的法律后果。
关键词：证明妨碍 毕玉谦 证明协力义务 构成要件 法律后果
在现代社会条件下，法律的正义应当更多地体现在程序上的正义，这是因为，实体上的正义往往无法自动实现，诉讼上的公法属性为法院的司法能动性与程序上的权威性注入了活力。
在当今社会飞速发展的历史条件下，肇因于证明责任分配法则内在机制的疏漏导致证明妨碍情形无时不有、无所不在，使得人们愈加意识到，仅仅依靠证明责任分配法则并不能从根本上解决司法裁判的公平与正义问题。因此，创设诉讼证明妨碍制度并将其作为一项系统工程，以此建立起法院与当事人之间以及当事人相互之间的新型诉讼法律关系，已经成为重要的历史性选项。在这种总体架构下，当事人在程序上所承受的诉讼义务在公法属性的语境下被得以重新诠释，为尽可能地发现真实或者接近真实，以便实现社会实质性的正义创造了必要的前提①。 -- 毕玉谦
下面就本书的作者毕玉谦做简单介绍：
毕玉谦，国家法官学院教授、博士生导师、法学博士，国家法官学院教学部主任、司法审判研究中心主任，中国政法大学兼职教授。现担任中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会等仲裁机构仲裁员。
多年来从事理论法学研究和应用法学研究，多次主持或参与国家社会科学基金、教育部、司法部等重点研究项目及专项研究项目、美国福特基金会资助的研究项目。现为最高人民法院《民事诉讼法》修改研究小组成员。
主要学术专著有：《民事证据法及其程序功能》、《民事证据法判例实务研究》、《诉讼证据规则研究》等。
传统意义上的证明责任分配法则仅有助于解决当事人的主张责任与证明责任之间的相互协调问题，从而塑造出"谁主张，谁举证"的基本诉讼架构。但是，在实务上，鉴于有关事实及证据材料的分布极不均匀，导致在个案当中常常出现事实和证据材料偏在于并非举证人一方支配领域并使其沦为证明妨碍人的情形。妨碍人往往采用不当手段为举证人利用证据实现其合法权益制造障碍，这种恶意或重大过失行为不仅仅侵犯了相对一方当事人的诉讼权利与合法利益，而且还严重限缩和制约了法院通过司法程序发现事实真相的能动性。鉴此，近几十年来，一些先进的法治国家通过对传统辩论主义的改造，在借鉴早期经验的基础上相继创设了现代意义上的证明妨碍制度，在相当程度上弥补了证明责任分配法则的内在缺失。证明妨碍制度的创建属于一项系统工程，对此，我国无论在立法、司法还是学理方面基本上属于空白状态。
基此，《民事诉讼证明妨碍研究》对证明妨碍制度的基本法意、当事人证明协力义务的设置、证明妨碍的构成要件、适用证明妨碍的法律效果以及亲子关系纠纷案件中证明妨碍问题等方面，分为六章加以深入、系统探讨。在《民事诉讼证明妨碍研究》中，作者广泛借鉴两大法系有关国家或地区的立法例、司法判例及理论学说为以后的研究提供了素材，并且结合我国审判实务，为我国的立法及司法工作提出了许多有益建议，值得一提的是作者毕玉谦创造性的提出将协力义务作为证明妨碍的法理基础，并进行了详细的论述。该专著至少在国内尚属首部，具有十分积极的意义。
一、证明妨碍制度的基本涵义
研究任何问题，首先需明其概念。对于证明妨碍的研究也不例外。我们认为，证明妨碍是指不负证明责任的当事人，因故意或过失，以作为或不作为，使负有证明责任的当事人的证据提出受到妨碍。在这种情况下，应作出对负有证明责任的当事人有利的事实认定。通说认为，我国司法解释的规定已经确立了证明妨碍制度，但由于该规定过于原则且存在内容不完整、违背诉讼原理等缺陷，②实践中可操作性不强。那么，能否超越上述司法解释所规定的情形，一般性地构筑我国的证明妨碍制度呢？答案显然是肯定的。
二、证明妨碍制度的历史渊源
"所有的事情应被推定不利于破坏者"，早在二百八十年前，英国法院即在著名的Armony v.Delamirie案中，树立了今日在民事证据法领域内所谓"证明妨碍"的概念，对毁灭、隐匿证据以妨害对方进行证明活动的当事人，课予其证据法上一定的不利效果。③可见，证明妨碍制度并非现今新造之物，而是源自普通法判例。在我国民事诉讼实践中，妨害证明的现象屡见不鲜，因此研究并完善证明妨碍制度具有极为重要的意义。
三、当事人证明协力义务的设置
随着现代社会主流观念的转变，先前形式意义上的社会公平正义逐步走向实质意义上的社会公平正义，它立足于法院在审判上应当尽量发现事实真相和接近真实。在此背景下，有关国家在立法上要求证据持有人应承受的诉讼证明协力义务，被视为对传统辩论主义的变革或修正。而在民事诉讼活动中，受司法能动主义思潮的影响，在传统观念支配下的那种自由主义、个人主义已进化为协同主义，并且在这种框架内设定了法院与当事人之间以及当事人相互之间的新型诉讼法律关系。在这种总体架构下，证据持有人在程序上所承受的诉讼义务在公法属性的语境下被得以确认，为实现社会实质性的正义创造必要的前提条件。
毕玉谦意识到仅仅依靠证明责任分配法则并不能从根本上解决司法裁判的公平与正义问题，在现代社会条件下，对诉讼程序的机能加以改进与转型，对传统辩论主义的指导思想及价值取向加以修正，实属历史必然。因此在《民事诉讼证明妨碍研究》中提出要在我国的立法上也应该设置当事人证明协力义务。并指出，为诉讼当事人设定证明协力义务，是为了防止将证据作为对抗的武器来操作，以至于使法院不足以根据在诉讼中获得的证据进行裁判；对当事人而言，则具有使双方在诉讼对抗中达到实质上的武器对等原则的功能。 我国民事诉讼法及最高人民法院相关司法解释均对当事人的证明责任作出了相关规定，但未对举证人所享有的取证权利以及证据持有人由此所产生的包括文书提出义务在内的证明协力义务进行明确规定。为填补这一空白，结合有关国家或地区对当事人文书提出协力义务制度的立法经验，在我国即将对现行民事诉讼法进行较全面修订之际，认为，可考虑规定如下内容：
第一，为非负证明责任一方当事人设定近乎一般化的文书提出协力义务的原则性规定，在立法上可表述为："除法律有明文规定或者经法院准许之外，凡与本案有关的事项所制作的书证，举证人的相对一方当事人均负有提出协助义务。"
第二，对当事人的文书提出协力义务进行列举性规定，其具体内容可包括：一方当事人对其在诉讼上曾经引用的书证，该方当事人负有提出义务；一方当事人根据法律规定可请求对方交付或者阅览的书证，该对方当事人负有提出义务；一方当事人为对方当事人的利益所制作的书证，该方当事人负有提出义务；基于双方当事人之间的法律关系所制作的文书，当该文书为其中一方当事人所持有的，该方当事人负有提出义务。
第三，设立文书提出命令制度。即当举证人与非负证明责任一方当事人对于有关书证是否属于书证提出义务的范围发生争执时，由举证人向法院提出申请，法院在对文书持有人拒绝提交文书所主张的正当理由进行审查判断，确定文书持有人的理由是否合法、正当后，决定是否向对方当事人发出提出书证的命令。
四、证明妨碍行为的构成要件
证明妨碍之构成要件，是指各种妨碍行为在通常情况下共同具有的因素，只有具备这些因素，才构成证明妨碍。就证明妨碍之构成要件而言，通常可区分为客观要件和主观要件。
在客观要件方面，包括：一、行为要件，即须有证明妨碍之行为。证明妨碍之行为分为作为的证明妨碍和不作为的证明妨碍，前者如毁灭、隐匿某项重要之书证，后者如持有某项对己不利之证据而不提交法庭。二、结果要件，即待证事实（诉争事实）须为证明不能或证明困难之结果，亦即事实处于真伪不明状态。证明妨碍制度设立的目的就是为了处理由于当事人的证明妨碍行为而致待证事实无法查明时的情况，如果待证事实没有受到妨碍行为的影响，并未陷入真伪不明的状态，也就没有适用证明妨碍规则的必要。待证事实真伪不明作为构成举证妨碍的结果要件，必须具备二个特征：（1）客观性。事实真伪不明应当是已经发生、客观存在的状态，而非虚拟的。（2）不可补救性。事实真伪不明的状态定格后，待证事实无证据可加以证明，也就是说案件事实无法查清。三、因果关系要件，即妨害"行为"与证明不能或证明困难之"结果"间必须存在"因果关系"。哲学上的因果关系指的是事物、现象之间引起与被引起的关系。引起他现象的现象即原因，被引起的现象就叫结果。它具有客观性、普遍性、相对性和多样性等特点。证明妨碍上的因果关系便是哲学上的因果关系在证据法上的具体体现，它们之间是特殊和普遍、个别和一般的关系。但值得注意的是，证明妨碍上的因果关系虽是客观的，但对其认定又具有主观性，最终决定法律责任的因果关系是司法审判人员依据一定规则和理论，在对妨害行为、结果、特定案情等因素进行综合分析判断的过程中认定的，又不完全等同于哲学上的因果关系。笔者认为，证明妨碍之因果关系认定可参酌民法中侵权构成要件的因果关系认定标准予以思考，基于此，对证明妨碍形成之因果关系应依据以下标准认定：第一，根据事实发生的先后顺序来认定。作为引起结果发生的原因，必然发生在结果出现之前，因此只有先于结果出现的现象才可能成为原因。第二，根据事实的客观性来认定。作为原因的现象应当是一种客观的存在，因此妨害行为的实施人的心理状态或不利方的主观臆测等均不能成为原因。第三，根据必要条件规则来认定。所谓必要条件规则是指作为原因的现象应当是作为结果的现象的必要条件。
在主观要件方面，过错是构成证明妨碍的唯一主观要件。过错是指行为人主观上的一种可归责的心理状态，具体表现为故意和过失两种形式。过错作为可归责事由，在于其本质上的不正当性或不良性。行为人的过错只有外化为行为，方具法律之意义，正如我们不得在刑事领域追究所谓"单纯思想犯"的刑事责任一样，因此，在证明妨碍的构成要件中，"妨碍"行为是与过错紧密相联的。故意是指当事人一方明知自己的行为会使他人举证困难或者举证不能，仍希望或放任这种结果的发生，结果造成他方举证不能或困难的后果，以致讼争事实陷入真伪不明的状态。当事人主观故意所为行为既可能指向他人的举证行为，也可能指向相关的证据，前者是对他人举证行为的干扰，后者是对证据本身证据能力的干扰。④与故意不同，过失作为证明妨碍的主观要件则存有争议，在台湾地区，目前对此问题明确表明见解之学者，多数承认过失证明妨碍行为之形态，主张即使在过失之情形下，基于前面所考察的"诉讼法上之诚信原则"、"当事人间公平"的理念，也应构成证明妨碍。由此可见，过失作为证明妨碍之主观要件亦有其法理基础。
五、关于证明妨碍之法律后果
证明妨碍行为违背了诚实信用原则，导致诉讼结构失衡，不但损害了诉讼相对方的程序和实体利益，而且严重干扰了正常的诉讼活动和秩序的进行，使诉讼成本增加，从而有违诉讼经济和效率理念的确立。因此，诸多国家对证明妨碍人课以不利后果，以示惩戒。就证明妨碍之法律后果而言，其一方面与妨碍行为之样态之间有高度的互动关系，另一方面确定法律后果的难度大于规范证明妨碍要件。出现此种情形的原因不外乎：证据毁灭难以确定其证明价值和法律后果中应规制何种规格的制裁。此外，确定法律后果应当规制一种与被妨碍人利益受损幅度相当的制裁，如果超过了被妨碍人受损之利益而使其获得额外利益，则有失公正。但同时如果局限于受损之范围或小于受损之范围，则达不到制裁和预防的目的，就会使法律后果的法律规制效果降低。从这个角度来看，法律后果对妨碍人的制裁应当适度大于被妨碍人的受损范围从而达到预防证明妨碍行为出现的作用，以减少证明妨碍行为的出现。 在规制法律后果时应综合考虑各项因素，不同类型和不同主观形态的案件应确定不同的法律后果。在台湾地区学术界，学者则几乎一致地认同"必须综合考量'妨碍行为之态样'、'该证据之重要性、可替代性'等因素，区分不同之案件类型，课予其不同证明妨碍之法效。"作者认为，证明妨碍之法律后果应从以下几个角度来看。
1、故意形态之证明妨碍。这时可能出现两种法律后果：一是举证责任转换；二是推定主张为真。举证责任进行转换可以实现实质上的平等，从而调整证明妨碍行为带来的不平等。我国《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第69条也规定了证明妨碍制度，即："原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立"。但原告的主张是否真的能够通过"被告持有的证据"得到证明，却是需要质证程序并由法官根据案件的其它证据来综合判断的，从这个意义上而言，推定的结果是不稳定的。据此，证明妨碍行为被证明后，法院可以推定相关证据所指向的案件事实得到了证明。本条虽是一种推定，但在客观上构成了举证责任的倒置，从司法实践的角度来看，此处与举证责任转换的法律效果区分并不大。
2、过失形态之证明妨碍。对于过失形态之证明妨碍，在台湾地区学界，"目前所呈现之一般见解，则立法原则上之证明度标准应为'高度盖然性'或'法官确信'的基点，认为可依归责性之高低，异其法律效果：在因重大过失之证明妨碍，降低被妨碍人之举证责任至'低度的盖然性'；在因轻过失之证明妨碍，则降低至'优越的盖然性'"。
通读完本书600多页，有种很充实的感觉，书中对证明妨碍制度的基础理论、构成要件及适用做了全面的介绍和分析，对于研究证据制度的人来说是本不错的读物，在这里也推荐给大家。
注释：
①毕玉谦：北京大学出版社，2010年版，第3页
②罗筱琦、陈界融：《最高人民法院"民事诉讼证据规则"若干问题评析》，载《国家检察官学院学报》2003年第1期。
③参见黄国昌著：《民事诉讼理论之新开展》，台湾元照出版公司2005年版，第236页。
④汤维建、许尚豪：《建立举证妨碍制度，完善证据立法》，载何家弘主编：《证据学论坛（第8卷）》，中国检察出版社2004年版。
作者简介：綦小燕，女，工作单位：湖南省衡东县人民检察院。
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