浅谈违约责任和侵权责任的区分
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作者: 张建行
摘 要：本文通过对签订合同后债务不履行导致的违约责任和侵权责任进行区分，界定二者在适用的界限，以期对主体的诉求有所帮助。
关键词：债务不履行 违约责任 侵权责任
一、债务不履行和侵权行为的法理分析
（一）债务不履行和侵权行为的区别和联系
违法行为在债编尚有债务不履行一种，其与侵权行为之不同之处，在乎债务不履行之规定系着眼于侵害"债权的充实性"而设；而侵权行为之规定乃着眼于侵害"权利之不可侵性"而设，至两者效果的发生损害赔偿责任。
二者相同点在于，债务不履行之损害赔偿求偿权与侵权行为之损害赔偿求偿权，均是请求填补损害之权利。二者的不同点：第一，成立过程不同，前者系现有其他目的之债，因该债之不履行，而后使转化为损害赔偿求偿请求权；后者自始即以损害赔偿为目的而成立。第二，成立基础不同，前者系基于债权债务之特殊法律关系之加害而成立；后者乃基于人与人之间不可侵之一般的关系之加害而成立。故前者乃特殊的，范围较狭，后者乃一般的，范围较广。第三，举证责任之不同，前者以不可归责于债务人之事由为免责条件，故应由债务人对此负举证责任；后者以故意过失为成立要件，故应由被害人对此负举证责任。基于此，行使债务不履行之损害赔偿请求权为有利。第四，时效期间之不同，前者消灭时效期间，为15年；后者为2年甚至是1年。第五，法律效果不同，前者可以适用抵消的规定；后者如系故意侵权行为，则赔偿义务人不得以自己对于被害人的债权主张抵消。基于此点行使后者比较有利。
（二）债务不履行和侵权行为导致的责任区别
当事人债务不履行时，导致的是违约责任；侵权行为导致的是侵权责任。这两种责任有着不同的构成。
1、构成要件方面
《侵权责任法》有过错责任、过错推定和无过错责任。《合同法》采取的是无过错责任原则，总的说来，违约责任不要求违约人有过错，只要有违约就应当承担责任。由此可知，在发生责任竞合时，主张违约责任在责任构成方面，对受害人较为容易。
2、举证责任方面
侵权责任过错责任的场合，在责任分配方面，通常采用"谁主张谁举证"的原则，受害人不能举证侵权人过错，则承担举证不能的不利后果。过错推定是指行为人因过错侵犯他人民事权益，依据法律的规定，推定行为人有过错，如果行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。在无过错的原则的情况下，只要存在侵权行为，存在危害后果，侵权行为人就应当承担责任，侵权人想免责必须自己举证免责事实。违约责任采用的是严格责任原则，就连举证责任倒置也不需要了，只要证明债务人存在违约就可以了，至于债务人是否有免责事由，则是他自己举证的事情。
3、赔偿范围方面
按照《侵权责任法》的原则及规定，侵权责任的赔偿范围，通常是填补受害人的损失，也有惩罚性条款，但使用条件较为严格。在侵犯人身权时，可以请求精神损害赔偿；因侵犯人身权造成死亡的，赔偿范围还可以包括死者生前抚养的人的必要生活费。违约责任的赔偿范围主要指财产损失，并且常常采用可预见性的规则。违约责任通常不允许有精神赔偿，否则会导致滥诉。另外还有减轻损害规则、双方违约及有过失规则、当事人约定和法律直接规定等限制性的规定。
二、不同责任形式的优劣比较
（一）在体现的价值方面
现代侵权责任法的发展趋势是以救济受害人为中心而展开的，其基本价值理念是对受害人遭受的损害提供全面救济，充分保障私权。侵权责任法一般确立了对人身权的优先保护，对受害人的全面救济等制度。如果不能理解侵权责任法蕴含的人文关怀理念，就无法理解现代侵权责任法的发展及其制度创新，也无法理解侵权责任法的立法目的。这是合同法和侵权责任法之间在法律理念上的核心区别。因此，合同法作为交易法，其私法自治的理念表露无疑。但私法自治在侵权责任中的适用就比较狭小了。
（二）两种责任保护的范围上的主要比较
1、履行利益和可得利益的区分
按照王泽鉴先生的观点，"若因违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权，而此种情形亦可认为得构成契约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，系被害人于其健康或所有权所受一切损害，即所谓维持利益，而此可能远逾履行契约所生利益，从而不发生以履行利益为界限的问题。"履行利益和固有利益的界分，仍然是私法自治理念所决定的。其价值判断的源头即在于此。
2、是否需要依据合同确定所赔偿的利益范围
如前所述，履行利益和固有利益的界分，也是从合同法主要保护合同债权的目的中所引申出来的。因此，在确定履行利益的范围时，则要考虑合同的目的；而确定固有利益的范围，则无需考虑合同的目的。
3、是否就精神损害进行赔偿。
通常情况下，违约责任中的履行利益不包括精神损害赔偿，因为在基于合同发生的交易关系中，所有类型的价值都通过价金等因素被转化成为经济价值体现出来，所以即便合同履行的结果对债权人具有精神意义，也不能在合同的对价中体现出来；而固有利益通常与交易没有关联性，固有利益是维护身体完整、生命健康、人格尊严所必须的，而这种利益中必然包含了当事人的精神利益。侵害固有利益时，原则上都可以请求精神损害赔偿。
三、侵权法和合同法在适用中的取舍
在侵权责任法扩张的背景下重新审视合同法所贯彻的私法自治原则的功能，重新考察合同法所具有的预先分配风险、确定义务内容、确定责任承担和免责事由等独特作用，对我们界分两法的关系具有重要意义。在绝大多数情况下，侵权责任法因为秉持了人文关怀的理念，可以强化对人身权利的保护。但是在当事人已经基于私法自治对其相互之间的关系做出了安排，并通过约定确定了相互间的权利、义务以及违反义务的后果时，如果该约定不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，就不再涉及到对某方当事人的特别保护问题，而就有必要尊重当事人的意思自治。
尤其是，在违约责任和侵权责任竞合情形下，在当事人已经对合同责任做出安排的情况下，"有充分的理由认为，通过合同自愿地对风险进行安排，比起溯及既往地确定侵权责任要更加优越。"因此，违约责任与侵权责任之竞合的处理原则是一个蕴含了价值判断的法技术安排。虽然在许多情况下，侵权责任法的适度扩张对于保护受害人的权益、有效救济受害人是有利的。但是，也不能将侵权责任法的调整范围无限制地扩张下去，而应当依据具体情形确定是否有必要适用合同责任。
参考文献：
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[4]王利明，与民法同行 第2卷，北京：法律出版社，2006：307。
[5]王利明，《侵权责任法与合同法的界分--以侵权责任法的扩张为视野》，中国法学，2011年第3期。
作者简介：张建行（1986-），河南人，天津商业大学2010级民商法专业研究生，研究方向：公司法理论与实务研究。
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