企业法律风险之合同风险与防范
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中图分类号：D923.6 文献标识码：B文章编号：1009-9166（2011）008(C)-0145-03
风险和利益，是企业应注意的两个重要问题，对任何一个现代企业而言，在参与市场竞争中都会面临各种风险，现在法律风险已经成为企业最为常见、发生率最高的风险，法律风险存在于企业经营发展的每一个环节，如果不加以重视和及时规避、化解，一旦风险出现，它会给企业带来极大的甚至是灾难性的后果，往往一个风险实现，即可抵消企业很长时间的努力所得，有时对企业甚至是致命的，法律风险已经成为企业必须重视的重要问题。
企业法律风险属于企业风险的范畴，它是指企业预期与未来实际结果发生差异而导致企业必须承担法律责任，并因此给企业造成损害的可能性。
企业常见合同法律风险与防范
合同是企业经营的直接体现，企业在经营中必然会签署大量的合同，用以规范合同各方当事人的权利和义务。从实践中发生的法律纠纷来看，几乎都是由于合同在签订时不规范、不详细、少风险预评估，履行过程中违约及不根据需要订立合同所造成的，可以说，合同风险是企业现实存在的最大、最经常发生的法律风险。
合同法律风险：指企业在经营过程中，在合同订立、履行、变更、终止及违约责任等的确定过程中，企业利益受到损害的风险。
一、合同签定前法律风险与防范
1、对签约主体信用调查了解
签订合同前最好要调查了解对方的商业信誉和履约能力。主要包括调查了解对方的财产状况、经营状况、履约能力、商业信誊等情况。
2、企业公章或合同专用章的审核
根据我国当前法律对企业公章和合同章的使用规定，在合同中，就算没有企业法定代表人或者授权人的签字，只要盖上了公章或者合同章，该合同对该企业就具有法律效力。虽然我国实行严格的公章管理制度，即规定由公安机关批准公章的刻制，私刻公章属于违法乃至犯罪的行为，尽管如此，社会上仍然存在许多伪造公章的行为，因此，在合同签署时应当详细辨认公章是否为合同当事人的真实印章，以免上当受骗。
3、合同主体资格的审核
（1）对自然人为合同签署当事人行为能力的审核
我国法律规定，无民事行为能力人实施的民事行为为无效民事行为，合同签署是典型的民事法律行为，故考察合同签署人是否具有相应民事行为能力显得十分重要。
签订合同应有相应的行为能力：我国法律规定，十八岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动；十六岁以上不满十八岁的公民，以自己劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人；十岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
根据上述规定，签订合同的人应当是年满十八周岁的成年人，或者已满十六周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的，同时必须是在精神状态上是具有相应民事行为能力。另根据合同法的规定，限制民事行为能力人签署的单纯获利的合同或者与他的年龄、智力、精神健康状况相适应的合同是有效的合同。因此签订合同时应首先审核当事人的民事行为能力，避免与无民事或限制民事行为能力人签署合同而导致合同无效并因此承担法律风险情况发生。
（2）对单位或企业为合同签署当事人的审核
以单位或企业为对象签署的合同，往往涉及金额大，合同签署时更应注意防止合同主体不适格的问题出现。
因为我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定，没有从业资格的单位不得从事特定的业务，如果与没有资格的主体签订此类合同将给企业带来法律风险。
签约时应审核合同当事人主体资质及合同项目是否违反了国家限制经营、特许经营和禁止经营的规定，比如说，经营医药，需要相应的国家药品生产或经营许可证，经营采矿，需要相应的采矿许可证，否则，就算合同签订了也会导致无效。签订前应了解合作对象的基本情况，在签订合同的时候避免因主体资格问题导致风险的发生。
对单位或企业的资质的审核，要看其是否持有相应的行政许可证书或《企业法人营业执照》，注意是否已正常年检，尽可能了解对方签约时真实的全称、住所地、经济性质、经营范围、注册资本、法定代表人等情况，了解单位或企业是有限责任公司、股份有限公司，是总公司、分公司、公司分支机构还是其他单位组织。
对个人独资、个人合伙企业、个体工商户要了解其是否领取《营业执照》以及负责人的具体身份情况，业主和实际经营人是否一致。
（3）代理人的授权是否真实、充分
有一些合同采用由代理人签署的情况。对此，应当注意审核签署合同的人是否具有代理权限。根据我国代理法律的相关规定，没有代理权的人的代理没有法律约束力，除非该代理构成表见代理。
代理签署合同时应当要求对方出示委托书，不要预先发出盖章的空白介绍信和空白合同书，如果必须这样，则必须严格控制，应在空白介绍信中明确规定该代表可以签订合同的具体项目、金额上限，以及有权独立签订合同的时间期限。在他们的职务停止后，一定要及时收回原先预先给他的空白介绍信、授权委托书和空白的盖有企业公章的格式合同，同时在第一时间书面通知关系客户。
表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，但是相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，企业要对该代理行为的后果承担责任。因此要注意避免以下几种可能构成表见代理的情况：
A、知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示；
B、将公章、合同专用章、及业务介绍信和空白合同书等凭证交给他人；
C、授权委托书中授权不明；
D、代理权消灭后未及时通知第三人的；
E、职员被解聘后，或者受委托保管公章的职员被解除委托后，未及时收回其公章。
此外，我国法律规定法定代表人的行为视同法人行为，所以只要是法定代表人的签字，其效力是确定的，因此必须注意核实法定代表人身份。
4、审核合同的生效条件或生效时间
按照我国法律的规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效；当事人对合同的效力可以约定条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。但是当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当促成条件成就的，视为条件不成就。另外，当事人对合同的效力可以约定附期限，附生效期限的合同，自期限届至时生效；附终止期限的合同，自期限届满时失效。
根据以上规定，合同的签署并不意味着合同一定生效，合同的条款明显约定了生效条件或生效期限的，该合同一直到条件成就或期限届满时方能产生合同约束力。合同签署时对此类条件和期限条款应当特别注意。
5、审核合同是否是需要审批
按照合同法规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的依照其规定。比如房地产抵押合同，应当自办理抵押登记时生效。现实生活中通常出现合同双方签订抵押合同，由一方将自己的房产土地证交付给对方进行抵押，对此法律已经明确规定，未办理抵押登记房地产抵押协议不生效，且不能对抗第三人。
二、合同签订时的法律风险与防范
合同的内容十分复杂，陷阱很多。合同签订时主要应特别注意合同基本条款约定，如质量标准条款、交付方式条款、付款条款、定金条款、违约条款、争议管辖条款等约定。
1、质量标准条款
根据产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限。同时应审查合同中约定的标准和实际需求是否一致。注意超过质量异议期即视为标的质量符合质量约定。
2、交付方式条款
应当明确约定送货方、送货方式与送货地点。
3、付款条款
应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给不守信用方找到拖延付款的理由。
4、担保条款
合同签订尽量设定担保条款，保障合同得到全面履行，注意定金与订金的区别，确需作合同保证时，应写明定金。相关司法解释规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。《担保法》规定，“定金不得超过主合同标的额的百分之二十”。
5、违约责任条款
合同签订时尽量设定违约责任条款，注意审查合同中有无不平等的违约责任条款和加重一方责任的违约责任条款。签订合同中必须明确约定违约责任，而且违约责任应与保障订立合同的目的能够实现为标准。
《合同法》虽然规定一方违约，另一方可以向其追索违约金和赔偿金，但如果合同中没有设定明确的违约责任条款，一但出现纠纷，无法对具体违约行为作出具体追偿，因此、对违约责任承担方法作出明确约定，有利于以后发生争议后迅速确定具体的违约责任。
6、争议管辖条款
要在合同中明确管辖法院。在签订合同时，双方一般比较友好，比较容易达成一致意见，如果事先确定了管辖法院，可以避免在发生纠纷时为管辖法院或仲裁地问题而处于窘境。
管辖机构要明确，或选择法院或选择仲裁机构，不可同时选择。
根据仲裁法的规定，当事人在订立仲裁协议或约定仲裁条款时，应当选定仲裁委员会。所以对仲裁机构必须写具体的名称，如果没有写具体名称，发生纠纷后只能由当事人协商签订补充协议予以明确，协商不成原仲裁协议或合同仲裁条款无效，只能由有管辖权的法院管辖。
不论选择诉讼还是仲裁管辖地的约定要明确，如未约定管辖则普通合同按被告所在地和合同履行地法院管辖，这样往往会发生管辖权争议。
《民事诉讼法》规定：以下五个地方的法院可供当事人协议管辖：原告所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地；标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。上述地点都可选择为约定管辖地。
7、合同书的制作应注意事项
（1）审核合同各方当事人与相应签章人是否一致，避免张冠李戴。
（2）审核加盖的公章、签名与手印是否清晰可辨，以免纠纷时无法核实当事人。
（3）审核合同文本是否经过修改，如有应由在修改过的地方盖章或按印加以确认。
（4）合书二页以上应加印骑缝章，防止第二页以上被修改替换。
（5）当面盖章和签字，以免发生他人代签情况。
三、合同履行中法律风险与防范
1、注意合同的法定期限和约定的期限
超过法律规定的期限或合同约定期限而丧失法律规定的或合同约定的一些法定、约定权利的行使期，可能导致自己权利因逾期而丧失。
如《合同法》第54条规定：“当事人一方因重大误解订立的或在订立合同时显失公平的，有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”同时又规定：“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，则该撤销权消灭”。因此在合同履行过程中应对发生法定或约定事由及时行使撤销权，或采取协商变更合同等其他应急措施，避免造成损失。
2、标的物交付时注意事项
交付标的物时必须由合同中注明的经办人签收，或者由经对方书面授权的其他人签收。
3、接收钱款与支票时注意事项
现金当面清点检验，最好选择汇款方式支付与接收款项。接收支票当时应注意审查收款人名称是否正确、书写是否清楚、大小写的金额是否一致、大写数字是否正确、印鉴是否清晰可辨，如果是经过背书的支票，应审查背书是否连续，有无伪造变造的痕迹。
出具收据和接收收据时应注意：如果对方要求先出发票并挂帐，应当让对方出具收发票收条，并在收据中注明“款未付”，以免一方以已收发票即款已付而发生争议。
4、合同变更、转让注意事项
合同双方权利义务的变更或转让需要双方协商一致签订补充合同方可有效。如果一方提出变更、转让合同，必须签订补充合同作为原合同附件，由双方盖章签字确认后生效。必须杜绝仅凭单方变更通知即变更合同或转让的情况发生。
5、原件保存
要妥善保管好合同的原件以及双方履行中往来的全部文字记录及附件。
合同的原件不但是合同的履行的文书依据，更是发生纠纷时主张权利的最有力的原始证据。此外、许多合同的内容可能是当事人不愿意公开的，有些合同中会涉及到商业秘密或者技术秘密。对这些合同的保管更加重要。
6、往来数据电子的保存
如涉及合同的电子邮件要特别注意，不能直接从邮箱下载删除，应尽量保存在邮箱服务器中，取证时需要由公证机关下载保存并打印，制作公证书。
涉及往来传真件必须及时复印加以保存，有一些传真纸会退字，时间长了无法辩认。
建立合理的、可操作的合同管理制度，可以最大限度减少法律风险发生。
避免企业运营中合同的法律风险建立合理、可操作的合同管理制度十分重要，他可以使合同管理纳入制度制约之中，合同管理制度的主要包括但不限于：
合同的归口管理制度；专人管理制度；合同档案管理制度；合同签订、审批、登记、备案制度；印章与合同专用章管理制度，合同履行与合同定期检查制度等。企业通过建立合同管理制度，做到管理层次清楚、职责分明、程序规范，使合同的签订、履行、纠纷处理都处于可控状态，最大限度的避免企业运营中合同法律风险发生。
作者单位：福建岩风律师事务所
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