创造性评判中技术领域的考量
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摘 要：创造性评判过程中，应当首先考虑技术领域相同或相近的现有技术作为评判的基础，然而在实际审查过程中，对于技术领域如何把握却没有统一的观点，仍存在一定主观性。文章试图从技术领域的考虑因素进行分析，试图通过应用领域和功能领域两个角度，并结合具体案例浅析在创造性评判中技术领域该如何考量。
关键词：创造性；最接近的现有技术；技术领域
中图分类号：T-18 文献标志码：A 文章编号：2095-2945（2019）21-0013-02
Abstract： In the process of creative evaluation， the same or similar existing technology in the technical field should be considered as the basis of the evaluation. However， in the actual review process， there is no unified point of view on how to grasp the technical field， and there is still a certain degree of subjectivity. This paper attempts to analyze the factors considered in the technical field， and tries to analyze how to consider the technical field in the creative evaluation through two angles： the application field and the functional field.
Keywords： creativity； closest to existing technology； technical field
引言
创造性评判是专利审查的难点之一，“三步法”作为创造性评判的通用方法被广泛使用。我国创造性评判所采用的“三步法”式审查基准建立在“最接近的现有技术”基础上，围绕“最接近的现有技术”进行逻辑演绎[1]。但是在审查实践中，对于“最接近现有技术”的选取过程中技术领域该如何考虑往往存在争议。
《专利审查指南》中指出，发明或实用新型的技术领域应当是要求保护的发明或实用新型技术方案所属或直接应用的具体技术领域，而不是上位或者相邻的技术领域，也不是发明或实用新型本身。例如，一项关于挖掘机悬臂的发明，其改进之处在于将长方形悬臂截面改为椭圆形截面。其所属技术领域可以写成“本发明涉及一种挖掘机，特别涉及一种挖掘机悬臂”（具体的技术领域），而不宜写成“本发明涉及一种建筑机械”（上位的技术领域），也不宜写成“本发明涉及挖掘机悬臂的椭圆形截面”或者“本发明涉及一种截面为椭圆形的挖掘机悬臂”（发明本身）[2]。
指南进一步指出在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或接近的现有技术。然而指南中的规定仅仅是在申请文件撰写时的要求，对于创造性判断过程中技术领域该如何确定没有明确规定。在实际判别过程中，我们常把技术领域分为应用领域和功能领域两种，所谓应用领域是指技术方案的用途，也就是技术方案的使用领域，而功能领域是指技术方案本身具有的特性功能。例如一种活性炭，其应用领域可以是空气净化領域，也可以作为催化剂的载体，而其功能领域则是比表面积大、吸附性能强的材料领域。
但是有的观点认为最接近现有技术只需考虑应用领域相同的现有技术，而另有观点则认为功能相同的现有技术同样能够作为改进的基础。事实上，最接近现有技术的选取之所以应优先考虑技术领域相同或接近的现有技术，其原因在于，技术领域是发明产生的土壤，存在于相同或相近的技术领域的发明创造，经常面临相同的技术问题需要解决，并常应用相同或类似的技术手段[3]。可见，确定技术领域最直接的依据就是技术方案的用途，这意味着，最接近的现有技术经常存在于与发明相同或相近的应用领域中，即应用领域相同的现有技术。也就是说，遵循应用领域优先，功能领域次之的原则。那么应用领域不同是否就不能作为评判现有技术的基础呢，笔者认为，创造性评判过程中，不仅要考虑应用领域相同同样也需要考虑功能领域相同的现有技术。本文将结合以下案例对此作一点粗浅探讨。
1 案例分析
某案涉及一种光生阴极保护的Bi2S3/TiO2的复合光阳极，其对现有技术的改进点在于：采用光敏剂Bi2S3来敏化TiO2从而提高Bi2S3/TiO2的复合光阳极可见光响应水平。该Bi2S3/TiO2的复合光阳极应用于光生阴极保护，从而获得很好的光生阴极保护性能。
现有技术1公开了一种光生阴极保护的TiO2光阳极，并没有公开采用光敏剂Bi2S3来敏化TiO2，但是现有技术1与本案应用领域一致。
现有技术2公开了发电体系的Bi2S3/TiO2的复合光阳极，采用光敏剂Bi2S3来敏化TiO2从而提高Bi2S3/TiO2的复合光阳极可见光响应水平。但是，其应用领域属于发电体系，发电体系与光生阴极保护属于完全不同的应用领域。但是，现有技术2同样为Bi2S3/TiO2的复合光阳极，其具有类似功能和性质，与本案的功能领域是一致的。
如果按照应用领域优先的角度来确定最接近现有技术，由于现有技术1与本发明的应用领域相同，在以现有技术1作为最接近现有技术时，其可能面临同样的技术问题，本领域技术人员在现有技术1进行改进的难度较小，而现有技术2与本发明的应用领域不同，其在改进时可能会面临不同的技术问题，改进的动机不明确，改进的难度较大。基于这一点，选择对比文件1作为最接近现有技术更为合适。
而如果从发明构思本身出发，本发明要解决的技术问题是提高光阳极的可见光响应水平，采用的关键技术手段是采用光敏剂Bi2S3来敏化TiO2，技术效果是可见光响应水平得到了提高，与本案发明构思相同的显然是对比文件2。如果从发明构思的角度考虑，对比文件2显然更适合作为最接近的现有技术。 针对这种情况，笔者认为，在创造性评判过程中，技术领域的划分不是机械、僵化的，应同时关注背景技术、技术问题、目的、用途、功能和技术构思等，也就是应该从发明总体上进行把握。具体到本案，本案中通过光敏剂Bi2S3来敏化TiO2来提高可见光响应水平，由于可见光响应水平的提高，光阳极的光生阴极保护效果得以提高。可见，本案的具体改进点是在于对于TiO2光阳极功能层面的改进，应用层面效果的提升得益于功能层面的改进。也就是说，本案改进的核心还是在于TiO2光阳极材料本身的性能提升，材料本身的性能提升，其应用的效果自然提升了，而与其具体应用环境关联性不大。
现有技术1虽然与本案属于同样的应用领域，但是并不涉及对TiO2光阳极的改进，也就是并没有公开本案的核心；而现有技术2虽然与本案不属于同样的应用领域，但是其同样存在这提升TiO2光阳极可见光响应水平的需求，并且公开了本案的核心，不管光阳极是应用于现有技术1中的发电体系还是本申请光生阴极保护体系，其作用原理都是相同的，均是利用光阳极在光的作用下使得电子和空穴分离产生光生电子，只是本发明的光生电子的受体是被保护的对象，而现有技术1的受体是阴极材料。从这一点来看，现有技术2作为最接近的现有技术反而更为合适。
作为同样的分析思路，如果说本案的改进点在于TiO2光阳极应用于光生阴极保护过程中特有的技术问题，并针对其进行改进，也就是说本案的改进点在于应用层面。那么，现有技术2由于属于不同的应用领域，不可能面临本案中光生阴极保护领域特有的技术问题，本领域技术人员是无法从现有技术2作为起点进行改进，也就是说，这个时候以现有技术1作为最接近的现有技术就更为合适。
2 结论
“最接近的现有技术”是指与发明最密切相关的一个技术方案，以“最接近的现有技术”为基础，对其进行改进以获得请求保护的发明时需要克服的技术障碍最小。在“最接近的现有技术”确定过程中，需要从技术领域出发划定选取的范围。一般而言，遵循应用领域优先，功能领域次之的原则，但是发明与现有技术所属的应用领域是否相同或相近并不对最接近的现有技术的确定构成绝对的限制。在很多情形下，还应当全面考虑背景技术、技术问题、目的、用途、功能和技术构思多个方面。一般来说，如果说发明涉及的核心改进在于功能层面，现有技术与发明属于同样的功能领域，二者基于同样的技术原理、以相同或相近的技术手段利用相同的功能解决相同或相似的技术问题，而不涉及在具体应用时的改进，只是在具体应用时选择不同的应用环境，该功能领域相同而应用领域不同的现有技术同样能够作为改进到本发明的基础。如果说，发明涉及的核心改进在于应用层面，则应优先考虑应用领域相同的现有技术，功能领域相同的现有技术不建议作为改进发明的基础。
参考文献：
[1]王晓东，等.创造性评判中技术领域对技术启示的影响[J].审查实务，2014，20（8）.
[2]中華人民共和国国家知识产权局.专利审查指南[M].北京知识产权出版社，2010.
[3]李越，等.创造性评判中最接近的现有技术的确定[J].审查实务，2017，23（11）.
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