浅析刑法谦抑性
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摘 要：刑法的谦抑性原则与罪刑法定原则、法律面前人人平等原则及罪责刑相适应原则协力成为罪与刑设置发展的纲和准则，作为调控刑法规制范围的原则性屏障，对入刑标准的理性规范设置及推进“去刑化”发展起到奠基作用。
关键词：谦抑性；罪刑法定；社会危害性
一、刑法谦抑性原则
刑法的谦抑性思想最早源自日本主观主义大师宫本英修著述的《刑法纲要》。刑法的谦抑性原则又称为必要性原则，“谦”即谦虚、谦逊之义，反映的是刑法的自我定位，以宪法为纲。刑法中定罪量刑制度的设计均以不违宪为基准；相对于其他部门法而言，刑法保障法的性质彰显了其作为保障其他部门法得以实施的最后屏障角色。“抑”即抑制之义，体现刑法的评价态度，严设入罪门槛，以罪刑法定与罪责刑相适应原则作为反社会行为是否应入罪的权衡标准，严格规制着刑法的调控范围。
法谚云“法律是善和衡平的艺术”完善成熟的刑法应具备“去刑化”思维，而谦抑性原则彰显着“去刑化”。
二、谦抑性存在的必要性――刑法介入的必须性
刑法介入的必须性即反社会行为必须具备犯罪中“应受惩罚性”的特质。依“违法性二元论”违法行为可分为一般违法行为与犯罪行为，而刑法仅规制犯罪行为。对于一般违法行为，由于其侵害的法益位阶相对处于低位，社会危害性相对较小，其他部门法的介入能达到与刑法规制相同的效果。此时，运用其他部门法予以规制一般违法行为，不仅可达到相同的法的社会效果，节约司法资源，更彰显刑法的权威。若动辄即启用刑法，入刑门槛过低，人们在主观意识上即降低了对刑法的敬畏。
此外，刑法创设的目的不单是惩罚犯罪，更重要的是教化民众。惩罚仅为实现目的的一种手段，教化才是精髓。刑法作为公法，本身即具有严酷性：资格刑、自由刑、生命刑且造成的刑罚后果具有不可逆性。当某一违法行为可用其他部门法加以评价，产生与刑法评价相同的教化公众的效果时，何不用相对宽和的其他部门法呢[1]？严酷的刑法并非是解决任何问题的良策，其也有效力达不到之处。所以刑法的适用须严谨，入刑标准应予以严格化。
三、刑法谦抑性的具体适用
（一）罪刑法定原则是其的具体化
罪刑法定原则首次以刑事立法形式予以确定是在1810年的《法国刑法典》中，对罪刑法定原则的经典概述即为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。现行刑法已实现了犯罪法定化，即对犯罪的概念、构成要件等予以明确的规定；与此同时，罪刑法定原则要求绝对禁止刑法溯及既往，我国在刑法的溯及力上坚持“从旧兼从轻”原则，严控入刑门槛。
（二）违法阻却事由
刑法中的犯罪须具备三个特征，即社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性。当某一反社会行为侵犯了刑法所保护的法益，不能仅仅依据犯罪构成要件对其进行是否入罪的评价，还应考虑到是否具备违法阻却事由，考量因素如刑事责任，即行为人是否达到刑事责任年龄，是否具备刑事责任能力；正当防卫；紧急避险。由于在这些情形下，或者行为人在主观上无犯罪故意，或者该种行为虽在客观上符合犯罪构成要件规定的行为形式，但由于该行为在本质上不具有社会危害性，未侵害刑法所保护的法益，所以对此类行为应作“出罪”评价。
（三）入罪存在量限――社会危害性
（1）反社会行为实施次数。根据“犯罪成本论”当犯罪成本大于犯罪收益时，行为人实施犯罪行为的意愿即降低；当犯罪成本不大于犯罪收益时，行为人实施犯罪行为的意愿即增加。基于该定律，当某种反社会行为[2]被普遍性的多次实施，即证明该类行为的犯罪成本小于犯罪收益，会激发行为人的犯罪欲望。基于“量”与“质”之间量变引起质变的辩证关系，当某种反社会行为被反复多次实施相较于单次实施而言，其恶性程度要严重。因此，当某一违法行为一次实施或许只处以行政处罚，但多次反复实施某一违法行为即符合入罪标准[3]。如对多次盗窃的，即二年内盗窃三次以上的，不论盗窃数额大小，均构成盗窃罪。而对未达该规定次数标准的盗窃行为，当符合《治安管理处罚法》的相关规定时，则用其加以规制，予以行政处罚。
（2）社会危害性程度。违法行为都会具有社会危害性，但真正决定能否对该违法行为做出入刑的考量评价标准却在于该违法行为的社会危害性程度。刑法的保障法性质，决定了其是保障其他部门法得以实施的最后屏障，其只是作为维护社会秩序的最后的司法力量。所以刑法的使用，相对于其他对某一违法行为予以规制并可达到相同规制效果的其他部门法而言，不能“喧宾夺主”。
对于饮酒后驾驶机动车的行为，应依据《道路交通安全法》予以行政处分；而对于醉酒驾驶机动车的行为，已触犯刑法，构成危险驾驶罪。饮酒异于醉酒，醉驾者相较于饮酒驾驶者，前者的自我判断能力及自我控制能力减弱，对公共安全造成的威胁加大。对于侵犯公共秩序的聚众斗殴行为，应对实施斗殴行为的参加者予以区别评判：对其中起到“提纲”作用的首要分子和其他积极参加者，予以刑事处罚；对于一般参加者则依据治安管理处罚条例追究行政责任。这是因为前一类主体在聚众斗殴中起到“领袖或军师”的重要作用，对于斗殴行为的发生起到激化、促进和煽动作用，对于参加人员的主观层面上起到强化犯意的作用，其主观恶性较一般参与者大，导致其行为造成的社会危害性程度较高。
刑法的谦抑性作为刑法的一项基本原则，处于总纲的统领地位，对罪与罚规则标准的设置起到引导规制作用。针对当下动辄呼吁将某一类违法行为入刑的思维模式，应用谦抑性原则加以疏导，推动“去刑化”的持续性发展。
参考文献：
[1]陈兴良.刑法哲学.中国政法大学出版社.1997.
[2][3]孙战国.犯罪化基本问题研究.中国法制出版社.2013.
作者简介：
李善芝（1992.02～），女，山东临沂人，辽宁大学法学院在读研究生。
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