浅谈社会资本参与棚户区改造的法律障碍与对策
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摘 要：近年来，棚户区改造融资逐渐从政府主导转向社会资本参与，由单一渠道变成多元融合，但社会资本参与面临一系列法律障碍，造成“政策合理”但“实质违法”的现象。深入分析了社会资本参与棚户区改造的法律障碍，并提出了相应的对策。
关键词：棚户区改造;法律障碍;社会资本;融资方式
文章编号：1004-7026（2019）16-0037-02 中国图书分类号：F299.2 文献标志码：A
2018年，全国各类棚户区改造开工626万套，总投资额1.74万亿元。面对数额庞大且不断攀升的棚改资金需求，单纯靠政府主导的财政投入、政府债券和政策性贷款是远远不够的。棚改资金匮乏，阻碍了棚改的进程，因此需要引入社会资本参与进来。
社会资本参与棚户区改造是市场与政府的共同呼声。国务院《关于加快棚户区改造工作的意见》（国发〔2013〕25号）提出，鼓励和引导民间资本根据保障性安居工程任务安排，通过直接投资、间接投资、参股和委托代建等多种方式参与棚户区改造。国土资源部《国土资源部关于深入推进城镇低效用地再开发的指导意见（试行）》（国土资发〔2016〕147号）指出，鼓励社会资本积极进入，改变单纯由政府主导低效用地再开发的状况。
1 社会资本参与棚户区改造的方式
社会资本参与棚户区改造，是指财政性投资以外的社会资金，与政府或者地方国有企业合作开发棚改项目，按规定享受国、省、市棚户区改造及招商引资等优惠政策，包括但不限于减免税收、配套设施费、土地增值税和土地使用税等。
根据各地披露的棚改信息来看，社会资本参与棚户区改造有以下几种模式。
1.1 辽宁模式
辽宁省棚改工作启动较早，2005年前后沈阳市铁西区等城市核心区域与工矿塌陷区棚改工作就率先引入了社会资本。
2005年，辽宁省形成了“政府+市场+社会”的融资模式：一是政府资金引导，省、地市政府财政投入（无中央专项资金），土地出让金和管理税费减免;二是国开行政策性金融贷款;三是商业信贷与企业投资。2005—2007年，辽宁省通过各地市财政补贴与国开行贷款，有效撬动了300多亿元的社会资本参与进来，有力推动了棚改进程[1]。
1.2 宜昌模式
2014年宜昌市印发《市人民政府办公室关于印发宜昌市棚户区改造实施方案的通知（宜府办发〔2014〕49号）》，按照通知要求政府可以选择与市场主体（实力雄厚、社会形象好、有社会责任感，有长期发展战略的本地企业）签订项目投资协议。
社会资本（市场主体）可以借资给市级财政用于棚户区改造，也可以参与土地招标拍卖挂牌。取得项目土地使用权的，土地转让费可由前期投资抵扣;未取得项目土地使用权的，返还实际投资额及财务费用并给予投资回报。
1.3 荆门模式
2017年9月荆门市出台了《社会资本参与荆门中心城区棚改优惠政策》，规定社会资本的投资人可以与荆门市城控集团合作，出资中心棚户区改造征收补偿安置。后期如果投资人参与项目腾空土地竞拍并取得使用权的，以出资时间至竞得土地使用权时间计算，由市城控集团会同人民政府按银行贷款利率与投资人进行成本结算。如果投资人不参与土地竞拍或未竞得土地，按资金实际占用时间，由市城控集团会同人民政府按同期银行贷款利率上浮10%与投资人进行结算。
1.4 湘潭模式
2019年4月，湘潭市出台《湘潭市人民政府办公室关于鼓励社会资本参与市城区棚户区片区改造和开发的实施意见》，辖区内人民政府、园区和示范区管委会可通过公开招标方式引进社会资本参与棚改，并签订合作框架协议。
社会资本无须与当地政府财政性投资的公司合作，可以独立运作实施。参与棚改开发的内容不限于征收补偿安置，还包括规划设计、基础设施建设、公共服务设施建设、保障性安居工程建设、经营性用地开发建设、产业招商和片区运营管理等。社会资本必须参与棚改片区内经营性土地使用权的招标拍卖挂牌出让并报价。可以采取土地带规划条件和方案的方式公开挂牌出让。社会资本如未竞拍到土地使用权，补偿资金占用费。
2 社会资本参与棚户区改造的法律障碍
各地虽然陆续出台了一系列社会资本参与棚户区改造的政策与意见，但仔细研究发现，不少政策与现行法律制度存在冲突，政策的具体落实存在一定的法律障碍。
以《湘潭市人民政府办公室关于鼓励社会资本参与市城区棚户区片区改造和开发的实施意见》（以下简称《实施意见》）为例，剖析其存在的法律障碍。这些法律障碍不仅在湘潭模式中出现，在其他地区棚改政策中均有不同程度的体现。
2.1 违反《招投标法》
《实施意见》中规定，通过公开招标方式引进社会资本，但该社会资本应在湘潭市注册成立有项目公司，该做法实际上是一种地域限制，违反了《招投标法》第六条[2]规定的“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动”。
按照《实施意见》，社会资本在棚改片区内经营性土地使用权招标之前，就与政府签订框架协议、编制实施方案，制定或修改详细规划设计，并在后期参与经营性土地招标拍卖挂牌出让并报價，且可采取土地带规划条件和方案的方式公开挂牌出让。
按照湘潭市实施的这一路径，社会资本（投标人）在竞标前，已与政府部门（招标人）对招标的实质性内容达成协议，这容易造成土地出让方案限制与排挤其他投标人，损害土地招拍挂过程的公平性，且违反了《招投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。 2.2 违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》
《实施意见》不仅明确了社会资本承担征地拆迁出资责任，而且承担基础设施、公共服务设施和保障性安居工程建设，更鼓励和支持社会资本整体参与和运作实施，这违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条禁止建设单位参与搬迁活动的规定。
实践中，如社会资本介入征地征迁，容易造成被征收户要求政策外的过高补偿，导致征收成本高、征收进度缓慢等问题[3-4]。同时，社会资本在征迁过程中由于监管不足，可能会采取一些不正当的手段，进而加大了征迁过程的矛盾冲突。
2.3 违反《政府投资条例》
按照《实施意见》，社会资本如果未竞得土地使用权，那么可以获得政府投资补偿，补偿标准不高于10%，补偿年限原则上不超过2年，其补偿金额列入土地成本。也就是说，政府以土地出让收益或财政预算来偿还社会资本的实际投资费用[5-6]。这相当于政府变相向社会资本举债，到期偿还本金和利息（投资补偿），实际上成为了政府的一种隐性债务，违反了《政府投资条例》第五条“政府及其有关部门不得违法违规举借债务筹措政府投资资金”的规定。地方政府债务只能采取发行地方政府债券的唯一模式，其他模式均为违法违规举债融资模式，属于增加地方政府隐性债务行为。
3 促进社会资本参与棚户区改造的对策
社会资本参与棚户区改造尚有诸多法律障碍与现实问题。究其原因，是法律与政策的不匹配，是“合规”但“不合法”的问题。具体而言，以《土地管理法》为核心的国有土地一级市场开发和投资体制受到现实发展需求和政策导向掣肘。政策规定突破了政府垄断国有土地一级市场的法律规定，从而与《招投标法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》《政府投资条例》等相背离。
政策为社会资本参与棚户区、城中村改造的土地一级市场开发提供了合规性依据，但同时还需要社会资本参与运行土地市场的法律支持。针对上述问题，提出以下建议。
第一，修改《土地管理法》。建立政府主导、社会参与的土地一級市场，建立以市场机制运行为核心的土地管理法律体系。
第二，优化社会资本参与模式。在市场化土地一级市场下，实行多标合一、一次性招投标。将前期社会资本引入、中期拆迁与规划建设、后期土地出让与建设运营打包捆绑招拍挂，保证整个项目的连续性，避免招投标过程中的潜在排挤问题。
第三，完善棚户区改造土地市场一、二级联动开发模式。统筹棚户区改造的可行性研究、规划、核准、备案、批准、征收、评估、安置、拆除、交地、招拍挂、建设和交付等工作。建立容缺补缺机制，保持国家法律法规或政策相对稳定性，给社会资本以合理预期。
参考文献：
[1]倪鹏飞.城市化进程中低收入居民住区发展模式探索：中国辽宁棚户区改造的经验[M].北京：社会科学文献出版社，2012.
[2]全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国招标投标法[S].1999-08-30.
[3]张婷婷.关于棚户区改造中货币化安置方式的创新实践研究——以国家开发银行棚改贷款为例[J].西南金融，2015（6）：42-44.
[4]郭沫薇.南昌市棚户区改造补偿安置问题研究[D].南昌：南昌大学，2019.
[5]郝利，王威.从《建设工程司法解释（二）》浅析工程中标效力及黑白合同结算规则[J].招标采购管理，2019（4）：50-53.
[6]赵厚喜.江苏高院施工合同案件解答解读之三 建设工程价款如何结算（1）[J].建筑，2019（4）：44-45.
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