知识产权“地毯式”维权诉讼中诉权滥用问题及对策

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　　[关键词]知识产权侵权 “地毯式” 维权 诉权滥用 对策
　　近年来，随着国家对知识产权保护的重视，知识产权人的维权意识不断增强。为降低维权成本，一些权利人会以风险代理方式将某一地区的维权事宜全部委托给一家律所，律所为了利益最大化也会尽心尽力寻找侵权者，于是出现了批量维权诉讼，也就是“地毯式”维权诉讼。这对减少假冒商品、净化市场、维护消费者权益及知识产权人权利方面起到了很好的效果，但是在此过程中存在一些不当行为，导致浪费司法资源.影响商户正常经营。有些原告代理律师为增加成功率，避免在开庭时与专业律师的对峙，普遍不将共同侵权中的强者列为共同被告。受案法官为了高结案率、高调解率、低上诉率，对此类案件亦不希望被告聘请律师应诉，而是倾向于尽量调解结案。被告面对小额赔偿请求、众多同行被告及原告方开出的不太高的赔偿额和解意见，出于各方面考虑通常不会请律师帮助，相当一部分被告最终在权衡利弊下不情愿地接受了原告的和解条件。这种状况对市场上的小商贩及个体户的经营活动打击比较大.在很多情况下他们对侵权并不知情，也无因此获得额外非法收益的实际效果.但却突然遭遇赔偿负担，他们会质疑法院的公正性、质疑法律规定的合理性、质疑原告代理人的动机不是帮助权利人维权而是敲诈。在如何使维权顺利进行的同时.增强裁判结果的权威信服力，确保小规模经营者的正常经营不受不当侵扰，需要我们在司法实践中进一步探讨。
　　一、知识产权“地毯式”维权诉讼的现状
　　为获取知识产权“地毯式”维权的相关数据，本文选取了比较有代表性的三家权利人——七七七株式会社、华强方特（深圳）动漫有限公司和苏酒集团股份有限公司——的维权诉讼案作为研究样本。笔者于2019年7月20日登录北大法宝，点击“司法案例”里的“案件与裁判文书”，使用高级检索功能进行检索。
　　（一）七七七株式会社商标维权诉讼情况
　　七七七株式会社是一家韩国企业，系757805号注册商标“777”的商标所有人，核定使用商品范围为修指甲工具、修脚指甲成套器具、接芽刀、理发用小钳子、指甲锉、电动指甲刀、电动指甲锉，有效期限自2011年2月21日至2021年2月20日止，其生产的产品享有很高的知名度及市场占有率。该公司2016年起在我国开始进行地毯式维权诉讼。笔者在“案例标题”栏输入关键词“七七七商标权”，其他为默认，检索结果显示数据为269条，随后在“文书”一栏选择“判决书”，检索数据显示71条，之后再“全文”一栏输入“撤诉”关键词，结果为198条，增加“和解”关键词后，数据为69条。诉请金额在10000元至30000元之间，判赔额多在5000元至8000元之间。
　　（二）华强方特著作权维权诉讼情况
　　华强方特（深圳）动漫有限公司是《熊出没》系列美术作品的著作权人，亦于2016年前后开始全国范围内的维权行动.对全国各地的玩具店、小商品零售批发店、服装鞋帽店、蛋糕店等小商户发起地毯式的维权诉讼。笔者在北大法宝的高级检索方式案例标题栏输入“华强方特著作权”，结果显示1600余个，判决书463个其中缺席判决228个，含二审、再审文书;撤诉裁定1011个，其中因和解撤訴434件。诉请金额大多在2万元左右，也有一部分数额较大的案件，但大多数都是判赔额几千元，偶有过万元甚至过十万元的。其中也有侵权不成立的判决。
　　（三）苏酒集团商标维权诉讼情况
　　江苏洋河酒厂股份有限公司是第259111号、第1470448号“洋河”、第3612960号“蓝色经典”（文字）、第4662736号“天之蓝”（文字）、第4662735号“海之蓝”（文字）的注册商标权人，以普通使用许可的方式许可苏酒集团贸易公司使用，并授权其对侵犯该商标合法权益之行为有权以自己名义进行维权。大部分被告是烟酒售卖部.诉请金额多是3万元或5万元，判赔额在10000元至25000元之间。2019年7月20日，笔者使用北大法宝高级搜索方式，在主题栏输入：“苏酒商标”字样.查到相关裁判文书2913个，文书类型选判决书，搜到判决书688个，其中缺席判决194个，1785个撤诉裁定，其中，因为和解撤诉731个，有32调解书。
　　从三家数据情况看，判决与和解结案量都是大体相当，都是差不多占总案件数的四分之一左右，而且被告缺席的情况均占判决结案的三分之一强。不明原因撤诉的大多是取证时被告在营业而起诉时被告已经关门停业、注销或跑路，实际执行难度较大，维权成本较高，没有继续诉讼的价值;也有无法明确被告送达地址被迫撤诉的。
　　二、地毯式维权诉讼中存在的诉权滥用问题
　　（一）故意拆分起诉以提高获赔金额
　　权利人拥有系列美术作品著作权的，立案时采取一个作品一个案件，因此同一被告的一个行为常常遭遇多个诉讼，少则3个，多则5-9个。被告对此甚是抗拒，认为原告如此操作就是为了想方设法多要赔偿。苏酒集团在湖南长沙县法院提起商标侵权诉讼中，多家被告被依据同一公证书同时提起两个诉讼，两个诉讼均涉及四个注册商标，不同的是一个诉讼里含有“海之蓝”商标要求赔偿5万元，另一个含有“天之蓝”商标要求赔偿3万元。大部分受理此类案件的法院都会尊重原告的做法，但也有个别法院认为，这种做法属于重复诉讼，如安徽省宣城市中级人民法院曾经驳回华强方特一个案件。法院认为该案所涉证据材料与（2016）皖18民初77号案件证据材料一致，且涉案故事机系同一时间购买、同一次公证;两案所涉故事机外包装一致，均印有“熊大”“熊二”美术作品形象。前次起诉要求判令停止“熊大”美术作品著作权并赔偿损失，本次要求判令停止侵害“熊二”美术作品著作权并赔偿损失，但从涉案故事机外包装来看，二者不具有可分性，华强动漫公司再次提起本案诉讼系重复诉讼。据此驳回了华强方特的起诉。当然原告这样做也可能有节约诉讼费的考虑。
　　也有原告依据同一作品对同一被告按不同产品拆分诉讼的情况，在华强方特（深圳）动漫有限公司与慈溪市桥头镇汇丰鞋厂等侵害著作权纠纷案里，原告代理人对被告先后提出两个诉讼，证据均是2015年同一次公证取得.2016年提起一个诉讼主张被告在“童棉拖鞋”上使用了侵权作品，该案和解结案;2017年再次提起诉讼主张在“棉拖鞋”上使用了侵权作品并要求赔偿8万元，被告主张属于重复起诉。 　　（二）取证后延迟起诉，致被告侵权时间延长
　　著作权侵权起诉的时效自权利人知道或应当知道侵权行为之日起计算.但对超出诉讼时效起诉的.只要侵权行为还在继续状态依然可以，只是赔偿金额从起诉之日起往前推两年。原告在公证取证后没有及时起诉亦未向被告发出侵权警告函，而是在诉讼时效快届满时才提起诉讼。这样被告的侵权时长无疑多了不少。对不明知侵权的被告来讲，这种行为无异于“放水养鱼”。该种情形在多地诉讼中都有体现，间隔时间长短不一。在山东威海中院受理的案件中尤为明显，有2015年5月5日公证，2017年6月6日立案的。有“2015年5月20日公证，2017年4月24日向法院递交诉讼材料的：而在诉无棣瑞丰商厦有限责任公司案件中，证据保全时间为2014年9月25日，法院收到诉状日期为2016年9月22日。显然原告选择的起訴日难免有故意拖延时间的嫌疑。
　　（三）不将商场等强者列为共同被告
　　在七七七株式会社的案件里很难看到共同被告，目的在于增加成功率、速战速决，避免在开庭时与专业律师的对峙。北京大成（太原）律师事务所律师蔚律师曾经写过一篇办案手记《商标侵权案的诉讼过程，听听律师这么说！》，里面所披露的状况和笔者接触的一些案件类似。蔚律师承办的七七七株式会社维权诉讼有22件，共计44个被告，每个案件主张的侵权赔偿及维权费用共计32000元。该系列案件开庭共排期10天。在本次诉讼案件中，涉案中的被告方小商贩们全部没有聘请律师，而商场自身设有法务部门，更注重通过专业律师来应对纠纷。在第一天的庭审中，第二被告商场就提出原告主体不适格、授权书无效、相关国外文件无译文等一系列抗辩质证意见，原告方律师对此措手不及。第一天的庭审结束以后，他们对剩余案件中的第二被告商场全部撤诉。其实，此前上海、佛山等地类似的案件都已经审结，他们也是只将实际经营者列为被告，商场并未列入被告。可见，此前案件包括其他类似维权案件不列商场只列商铺的做法，并非代理律师工作失误致漏列被告，而是出于某种考虑有意为之。
　　三、地毯式维权诉讼中出现诉权滥用的原因
　　（一）原告代理人为追求利益最大化，违反诚信原则施展诉讼技巧
　　权利人一般将普通侵权的维权事宜以风险代理方式全权委托给律所来做，受托律所负责寻找侵权人，公证取证过程，提起诉讼，起诉所需的诉讼费、差旅费自行垫付，胜诉后，从实际拿到的赔偿款里减除先期支出的各项费用后，提取一定比例作为代理费付给受托律所。也有别的模式，但大同小异。这种模式下权利人既不需付出时间成本，也几乎不承担败诉风险。而律所为实现收益最大化，就会全面撒网，并在诉讼中施展一些诉讼技巧。如前述裁判文书可见，代理人各有各自的方法，如在河南、广东、深圳等地普遍采用拆分起诉的方法、在山东延迟起诉比较普遍、而七七七株式会社代理人则采用不列法律意识强的共同被告避免遭遇专业抗辩的方案提高胜诉率。
　　（二）被告多不请律师致对原告诉权滥用行为无察觉
　　地毯式维权诉讼中的被告多是小商户.对知识产权方面的法律规定不甚了解，这体现在不知自己的行为构成侵权，甚至对被诉不以为然缺席开庭，更不肯花钱请律师帮助。原告律师的招数被告无从看破，因此不会遭遇专业的抗辩质证。
　　同一时期某法院受理的同一原告的一批案件，被告们属于同行或者店铺比邻，都知道被告不止自己一家，大家互相观望，都不想出钱请律师被别人搭了便车，却又希望能搭个别人的便车，或者天真地以为人多势众能够与原告律师讨价还价，然而最终未必能如愿。
　　这个过程原告律师对被告心理拿捏得非常准确，一个体户曾咨询笔者，他被诉称所卖指甲剪侵犯了韩国某公司“777”注册商标权专用权，同时被诉的还有好多家小商户。原告代理律师给出的调解方案是每家支付3000元赔偿金就撤诉;被告觉得很委屈，自己是从别人手里刚刚接手这个商铺，涉案侵权产品都是原来的存货，并且他也无法识别这些涉案产品是侵权的。对于被告来讲3000元不是轻易能挣得来的，但要花钱请律师帮助到庭举证、质证、提出抗辩将这个赔偿责任免除，显然又是不值得的。律师费再低也低不过3000元，即使最终律师帮助自己成功地免除了赔偿责任，但从自己腰包里出去的钱并不比原告要得少，但不请律师，自己不懂法律，只觉得满腹委屈却不知从何处辩驳。
　　笔者当时建议他与其他被告共同聘请个律师，每家出一些费用先开庭，根据开庭情况再决定是否同意调解及是否接受对方的调解数额。后来当事人回话说，原告代理人称他们只接受庭前调解，开完庭后他们将不再考虑调解，当事人闻此又犹豫不定了，怕庭审调查结束后对方不同意调解，法院会按请求额判，最终还是没请律师，接受了原告提出的调解意见。
　　（三）法官为追求业绩或纵容原告拆分诉讼，亦不希望被告请律师
　　为增加案件数量、提高结案率，受案法官对代理人的分案诉讼或许是持欢迎态度的，一个模板下来稍作修改就可完成多个判决或裁定。被告不请律师直接接受和解.甚至缺席开庭，法官也是很欢迎的，即使结果对被告可能不公，法官也会认为是当事人对自己权利的自由处分。笔者一个研究生在某中院民三庭实习，在该院内部评比时，该庭结案率总是遥遥领先稳居第一，其他庭很不服气，认为民三庭的很多案件都是和解撤诉案件，与他们不具有可比性.建议评比时撤诉案件应排除在外，或者几个案件合并为一个计算。
　　法官为了尽快结案，不建议也不希望被告请律师，笔者在2019年年初曾为蛋糕店和村镇小超市老板提供过相关法律咨询，他们分别被华强方特和七匹狼提起侵权诉讼。两被告自述在法官送达应诉通知书时，咨询法官要不要请律师，法官建议和解，没必要请律师。在开庭的前一天下午，七匹狼的被告内心依然矛盾重重.最后下定决心说：“如果明天让我赔的数额过高.我再请律师上诉。”而现实是只要侵权成立，被告不服判赔额提起上诉的，二审改判的可能性几乎没有。
　　四、地毯式维权过程中诉权滥用的防与治 　　诉权能够成功滥用，是多方面的因素促成的，原告代理人有此想法和行动，立法上并不禁止，法院无察觉或怠于干涉，被告不懂也不请专业律师帮忙。如果只是偶尔出现一次滥用行为，影响不大：但若在地毯式诉讼中频繁使用而不被阻止则危害甚重，很可能会在行业内被当作经验进行分享、效仿。
　　（一）法院对原告滥用诉权的行为应有所作为
　　无论是拆分诉讼还是延迟起诉，虽然不为法律明确禁止，但也明显有违诚信原则，就如证据突袭、滥提管辖权异议以拖延诉讼时间一样，都加剧了司法资源的紧张，损害他人合法权益，法院不应予以放任。诉讼时效和管辖权异议的规定都是为保护当事人的合法权益而设置.不应被恶意滥用。
　　针对拆分诉讼的行为，若一个原告对同一被告同时提起多个立案申请，立案庭审查时若发现是基于一个公证行为的一类商品上的多个作品或注册商标维权，应当要求他们合并到一个诉里起诉。若是先后提起，对依据同一公证对象在后提起的诉讼一律按重复起诉对待——如安徽省宣城市中级人民法院的做法——予以驳回。
　　对于取证后明显拖延起诉的，法院应主动查明延后起诉的原因，若原告无证据表明有正当理由，被告又无明显故意侵权的情形，拖延的期间不计人被告侵权的时长。若原告能够证明其已经及时发送发警告函，或者双方一直在协商.又或是在为补全其他证据材料不得已延迟了等等，则可排除恶意延迟起诉的嫌疑。
　　（二）加强对小商戶知产法规的普法宣传
　　近年来，国家非常重视知识产权的建设和保护，各级地方政府都制定了相应的政策，对拥有一定数量和质量的知产企业授予“高新技术企业”称号，并有各种优惠、奖励制度;为此，社会上出现了各种针对企业的辅导培训.指导企业如何取得知识产权、如何布局知识产权、如何保护知识产权，然而小商户的业务类型因没有多少知产贡献，没有得到应有的关注，使得他们对知识产权的相关规定知之甚少。不可否认一部分商户确实系出于故意卖假货，但有相当一部分商户对行为是否侵权并不知情。如一些小超市、小门店从批发市场购人的玩具、贴纸、小饰品、生活用品等，他无从判断这些商品是否侵犯他人的著作权、商标权抑或专利权，事实上也从来没有这个“常识”使他能够顾虑到该问题，更不用说去尽所谓的审查注意义务，并为自己以后可能遇到的麻烦保留相关免赔证据。
　　对此现状，相关部门应以各种形式举办普法宣传活动，如在营业场所张贴宣传画;一定时期内由政府出资购买律师服务，在商户集中地设置免费的法律咨询台，为商户提供相关经营方面的法律咨询;集中举办法律讲座，对商户进行相关法规的普法授课，使小商户们了解基本的法律知识，养成遇有诉讼积极寻求律师帮助的思维习惯，既有助于减少侵权行为的发生，也有助于保护自己的合法权益。
　　（三）修改完善相关立法
　　1.完善善意侵权制度的适用要件。国家重视知识产权的保护，并不意味着是绝对保护，提高赔偿数额也不是适用于所有被告。在加强知产保护的同时，也要兼顾市场主体的合法权益不受侵扰。正如保护消费者权益，但不能放任职业打假行为。如一些著作权人的维权行为，很多商户认为不可理喻，他们采购的时候无法知晓存在侵权。因此需要完善善意侵权的适用要件，只要销售者能够配合提供确定的上游侵权人，就应该免除赔偿责任，至于是否有各种书面的购货手续发票，不应作为必需的适用要件，引导权利人从源头维权，铲除侵权行为。
　　2.完善著作权法合理使用制度，明确临摹的法律性质。被告使用的作品与原告作品相似，不能一律认定构成侵权，尤其是美术作品，复制行为属于侵权。在前述华强方特维权案件中，有些案件认定为侵权不成立，理由是被告使用的形象与涉案作品有较大差异。商户对美术作品的模仿使用，究竟是否属于侵权？要区分复制与临摹，对美术作品的临摹不属于复制，临摹的法律性质在著作权法上目前没有明确，临摹后的使用是否属于侵权当然也是没有明确的法律规定。著作权人主张商品的形状或商品上的图案与其作品近似构成侵权，侵犯的是哪一个具体权利项目，权利人在很多案件里并没有明确，有的主张复制权、发行权受侵，更多地笼统主张侵犯了著作权;或许原告认为被告搭了原告作品知名度的便车，但这个属于商品化权的范畴，而商品化权在我国目前不是一个法定的权利。
　　（四）改革法院的考核方式使法官不用疲于追求结案率
　　改革法院考核方式，使法官不用疲于应对各种考核指标。如果法官不急于追求结案率，对拆分诉讼的行为一定是反感的，并且也不介意每个案件给予一个完整的审理过程，而不是急于进行庭前调解。让每个参加庭审的被告都尽可能地在律师的帮助下见证一个完整有深度的庭审，对法院来讲每一次庭审无疑都是一次生动的普法过程。
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