论《劳动合同法》对用人单位保护
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摘要：市场经济条件下，鼓励劳动力的自由流动，但劳动者的自由择业全并不是随心所欲、不受任何限制的。本文以劳动合同中重要的服务期制度为视角，分析由于现行立法的不足，导致实践中关于服务期纠纷的大量出现，造成适法的困难，进而为完善我国服务期制度提出合理的立法建议。
关键词：劳动合同；服务期；立法完善
一、 服务期概述
（一） 服务期概念界定
目前学术界并没有对服务期的定义进行法律上的界定。不同学者之间存在不同说法，有学者认为：“服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。”①还有学者认为：“劳动关系中的服务期，是指当事人双方约定的，对劳动者有特殊约束力的，劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。”②
笔者认为，服务期，是指用人单位和劳动者约定由用人单位提供劳动者一定的专项职业培训，劳动者应当为用人单位工作的劳动年限。
二、 我国服务期立法现状
服务期作为劳动合同中约定性条款，是劳动合同中的一项重要制度，在现代日益复杂的劳动关系中，设置和完善服务期制度成为当前一大趋势，而我国有关服务期制度的理论研究还非常滞后，由于我国《劳动法》对服务期进行相关规定，造成现实生活中很多服务期协议长期处于无法可依的边缘地带。
（一） 《劳动合同法》关于服务期制度的规定
我国现行《劳动合同法》首次专门对服务期作了规定，改变了我国长期没有立法规制服务期的现状，但也仅是在第22条进行了笼统规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期；劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用；用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬”。该规定较为简单、片面，仅规定只有在用人单位为劳动者提供“专项培训的情况下，才可以约定服务期。既没有对培训范围进行限制，也没有规定必要的培训期限，放权给用人单位和劳动者自由约定。当服务期长于劳动合同期限时如何处理的这一大难题，《劳动合同法》仍未作出具体规定。
（二） 地方立法有关服务期制度的规定
1、 和《劳动合同法》相比，地方有关服务期的前提条件规定则相对宽泛，根据《上海市劳动合同条例》和《江苏省劳动合同条例》相关条款及其解释，劳资双方可以在三种情况下约定服务期：（1）用人单位出资招用员工（2）用人单位出资培训员工（3）用人单位给予员工特殊待遇。
2、关于服务期长于劳动合同期限这一现实的难题，地方立法对此出现了两种处理办法：一是上海的“续订”法。根据上海市《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》规定；“劳动合同期满以后，用人单位继续提供工作岗位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同。因续订劳动合同的条件不能达成一致的，双方当事人应按原劳动合同约定的条件继续履行。继续履行期间，用人单位不提供工作岗位，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止。”虽然此法也存在一些弊端，但在司法实践中，处理此类纠纷时，一般都效仿以上做法。二是江苏的“变更”法。根据《江苏省劳动合同条例》第15条相关规定：“约定的服务期长于劳动合同期限，当事人可以相应变更劳动合同期限等相关内容。当事人未变更劳动合同，劳动合同期满由用人单位终止合同的，用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，劳动者应当履行。当两期限发生冲突时，该规定作了对劳动者相对不利的解释。
总的来说，“变更”法的地方条例要好些，但也存在程序上合法的问题，并且也没有解决服务期期限时间问题。由于各地立法不依，在现实中很容易出现依法模糊、同案不同判的结果，不利于实现社会劳资关系的和谐稳定。
三、 实践中服务期存在问题
（一） 劳资双方约定服务期期限不合理
由于现行立法对服务期的长度没有做限定而由当事人双方自由约定，在现实中， 如果当事人双方地位不对等，就会出现“约定”期限较长或较短的情况，期限较长会限制劳动者自由就业权，市场经济下，不利于劳动力自由流动；期限较短就会使用人单位蒙受不利，前期高额的培训费的支出却收不到劳动者应有的回报，进而用人单位就会逐渐减缩对专项技术培训费用的开支，这种情况下就不利于劳动者技能提高和社会科技进步。
（二） 用人单位对专项技术培训界定难
我国现行《劳动合同法》对专业技术培训的界定非常模糊，对什么情况下的培训才算作专业技术培训没有明确界定。在实践中，导致其操作性不强，用人单位认为是专项技术培训，且投入大量资金后，最后被法院认定为非专项技术培训，和劳动者约定服务期协议无效，从而使用人单位投入得不到回报，影响其经济效益的提高。
（三） 特殊物质待遇服务期仍未正名
目前一些地方立法中，已经将特殊待遇视为可以约定服务期的一种情况，比如上海市《上海市劳动合同条例》。但我国现行《劳动合同法》没有将特殊物质待遇服务期合法化，这就导致上位法和下位法发生冲突，在具体实践中，易发生纠纷，且适法困难。
（四） 因服务期和劳动合同期限不一致导致劳资纠纷频发
针对服务期和劳动合同期限不一致，特别是服务期长于劳动合同期限的情况，《劳动合同法》没有给出明确的处理办法，即使地方立法有涉及，但无论是地方的“续订”法，还是“变更”法，都有其自身的缺陷，当法官审理此类劳资纠纷时，就会陷入无法可依、随意而为的混乱处理境地，不利于维护司法公正和劳资双方的合法权益。
四、 完善我国服务期制度立法之思考 （一） 设置服务期的期限限制
服务期虽然是劳动者享受了用人单位的专项职业培训后，而应当为用人单位服务的劳动年限，但服务期应当室友一个期限限制的，以防止用人单位滥用服务期条款，侵犯劳动者自由职业选择权。笔者认为，立法应当对服务期的最长和最短期限分别作出规定，针对一些特殊职业，比如飞行员，因为对他的前期投入较高，可以进行专门规定。
（二） 明确界定专业技术培训
设置服务期条款的首要前提条件是，用人单位对劳动者实施了专项技术培训，如何界定专项技术培训是关键，笔者建议采用具体的量化标准对培训费用进行衡量。可以参考 2008 年发布的《劳动合同法实施条例（草案）》对专项培训费用精确的界定，即用人单位一次性或者 12 个月内累计为 1 名劳动者指出超过本单位上年度平均工资 30%的费用进行培训的，视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。
（三） 将特殊物质待遇服务期 纳入立法规制
就服务期的规制而言，特殊物质待遇服务期制度设计的难度大于出资培训服务期，但司法实践中，大量的服务期纠纷案例就涉及到特殊物质待遇的服务期，法院的判决多被理论和实践接受，已证明是具有可行和可操作性的。只要合理使用法官的自由裁量权，司法实践对特殊物质待遇与常规劳动待遇的界限还是可以做出准确合理的界定的，设置特殊物质待遇服务期，可以更好保护用人单位的利益，使劳资双方立利益达到更好的均衡。
（四） 立法统一服务期和劳动合同期限不一致时处理办法
虽然地方立法中有涉及服务期和劳动合同期限不一致的处理办法，单用地位阶的“条例”补充高位阶的“法律”，是有违法理的，而且也容易造成适法混乱，根本的办法还是要对高位阶的《劳动合同法》进行修改。笔者认为，服务期限长于劳动合同期限时，劳动合同期满而服务期未满，用人单位要求劳动者继续履行服务期的，劳动者必须履行，同时劳动者主张继续履行的，用人单位也应当继续履行，否则就要承担违约责任。（作者单位：广东财经大学）
注解
①董保华、董润青：《最新劳动合同法案例解读》，北京：法律出版社，2007 年版，第 50 页。
②王全兴、管斌：《劳动法学》，北京：高等教育出版社，2009 年版，第 158 页。
参考文献
[1]王全兴、管斌：《劳动法学》，北京：高等教育出版社，2009 年版。
[2]董保华、董润青：《最新劳动合同法案例解读》，北京：法律出版社，2007 年版。
[3]蒋颖：《劳动合同法论》，北京：法律出版社，2006 年版。
[4]全国人大常委会法制工作委员会行政法室：《〈劳动合同法〉（草案）参考》，北京：中国民主法治出版社，2006 年版。
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