责任承担方式多元化与侵权责任构成要件理论
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作者: 张弦 朱文静
作者简介：张弦，西北政法大学民商法学院2012级硕士，安徽淮南人，研究方向：商法学；
朱文静，西北政法大学行政法学院2013级硕士，安徽滁州人，研究方向：行政法学。
摘要：与传统大陆法系民法理论的设定不同，我国在侵权责任法中采用了多元化责任承担方式。但立法上的创新并没能发展出相匹配的 侵权责任构成要件理论，这使得侵权法存在严重的自我冲突。探寻适合我国既有责任承担方式的侵权责任构成要件理论，迫在眉睫。就目前学界所存在的学说来看，最为适合的应当是“二分法”侵权责任构成要件理论。
关键词：侵权责任构成要件；责任承担；二分法
与传统民法以侵权损害赔偿责任为基础构建侵权责任构成要件不同，我国《民法通则》和《侵权责任法》提出了多种责任承担方式。然而立法上的突破却始终未能有与其相适应的构成要件理论在大陆民法学界形成。
一、传统大陆法系民法中的侵权责任及其构成要件
在传统大陆法系民法中，侵权责任指的是损害赔偿责任。以大陆法系中最具代表性的《法国民法典》与《德国民法典》为例。《法国民法典》中第1382-1384条第一款中的规定对于一般侵权行为及其表现做了出了概括说明，1385 及 1386 条则具体举例了特殊侵权行为[1]。由其规定内容可了解，《法国民法典》中所规定的侵权责任为损害赔偿责任。《德国民法典》第823条规定因主观原因侵犯他人合法权益者应当对被侵害者负担损害赔偿责任。第826条则规定，如果是以违反公序良俗的方式故意加损害于他人的人，同样有义务向被侵害人进行损害赔偿的义务[2]。由其表述可见，德国民法上的侵权责任亦是损害赔偿责任。此外，目前大多承继大陆法系传统国家亦是如此规定。
与其本国侵权责任立法内容互为一致的，是各国关于侵权责任构成要件的理论。在德国以及继受德国侵权法理论的一些国家中，非法性 、主观过错、损害后果和行为与后果间的因果关系是侵权责任的四点构成要件。从主客观分离的角度来看，过错应当属于侵权责任的主观构成要件，侵权人行为的非法性则是侵权责任的客观构成要件。而在法国和继受法国侵权法理论的国家中，侵权责任的构成要件是以下三项，即主观过错、损害后果、损害和过错的因果关系。
二、 中国大陆现行立法、理论及其不足
中国大陆对于侵权责任的承担采用了不同于传统大陆法系国家的多种负担方式。《民法通则》第六章“民事责任”第134条规定了八种责任方式适用于侵权责任。2009年《侵权责任法》继承并发展了《民法通则》的规定，将侵权责任的承担方式规定为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉，消除影响、恢复名誉九项。由上述内容可见，在责任承担方式方面，中国大陆作出了自己的创新。
立法选择了创新，与之相适的理论自然也应有所变化。但到目前为止，中国大陆在此领域仍呈现出一种尴尬的局面：《民法通则》和《侵权责任法》早以多种责任承担方式并存代替了传统大陆法系国家沿用的侵权损害赔偿之债的立法模式，而理论界却始终未能找寻到与之相匹配的学术观点作为支撑。[3]我个人一向认为，在法学领域中，任何一种理论的形成都有其深刻的社会背景，且在同一理论指导下，正确的立法思路也是明确的。因此，中国大陆目前采用的构成要件理论的适当性就存在疑问了。而从理论分析和实务操作来看，这种做法确实是不合适的。
理论保守与立法创新间的矛盾，使得我国《侵权责任法》中的停止侵害、排除妨碍及消除危险等责任承担方式与现有侵权责任构成要件理论无法契合，其中根本原因在于：第一，过错作为侵权行为的主观构成要素，按照现有理论判定侵权与否是必须考虑的，但实际上停止侵害、排除妨碍及消除危险责任并不涉及过错问题。第二，损害后果与因果关系同样只存在于损害赔偿责任所要求的构成条件中，假如侵权人承担的是停止侵害、排除妨碍及消除危险等责任，其又非必备要件了。因此，我国学界目前所采用的来源于德国的四要件说显然无法涵盖立法的全部，我们必然须要找寻一种新的适合于我国的构成要件理论。
三、可行的解决方案：“二分法”侵权责任构成要件理论
与一般的侵权责任的构成要件即损害结果、因果关系、行为的违法性和过错的划分相比，将侵权责任承担方式类型地划分为“退出式责任”和“割让式责任”的二分法，是目前来说确定侵权责任构成要件最适宜的方法。其中，退出式责任是指当被侵权人所享有的权利领域为他人非法侵入时，侵权人应承担自相应他人支配范围退出的法律责任。相比较而言，割让式责任则是指当侵权人因自身行为给被侵权人造成侵害时，根据法律规定，以弥补被侵权人的相应损失为目的而从自身享有的财产权利领域中“割让”一定份额或者通过其他积极行为来进行补救的责任形式。下文将详细地介绍“二分法”侵权责任构成要件的内容：
1、退出式责任的内容：
根据我国现行立法对侵权责任承担模式的设定，退出式责任应当包括以下几类：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产以及规定在产品责任中的产品召回责任。退出式责任相对一般侵权责任而言，构成要件极其简单，它不要求同时具备客观的损害结果、行为与结果间的因果关系和侵权人的过错三项要素，只要侵权人在客观上确实已为非法加害行为即可。究其原因有以下三点：其一、被侵权人的合法权益无论是否已遭受实际侵害，要求侵权人退出侵害都是其天然应有的权利；其二、退出式责任只要求客观的非法加害行为就可以构成，并不涉及被侵权人的现实损失，因果关系存在的判定对责任承担也就再无影响；其三、退出式责任在承当方式上仅要求侵权人退出对被侵权人的侵害，财产的给付并不是必要的。
2、割让式责任的内容：
我国现行相关立法中应当归属与割让式责任范畴的包括：赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复原状以及恢复名誉等责任形式。割让式责任的适用应当以区分构成要件为前提，分以下两种情况考虑：第一种情形是适用一般侵权责任的构成要件，要求侵权行为、损害结果、因果关系和过错四部分同时具备。其原因有三点：第一，割让式责任之所以能够要求侵权割让自身享有之财产或为积极给付，正是因为被侵权人因侵权人之行为而使财产、人身权益受到了一定损害；第二，当被侵权人的实际损害成为割让式责任的必备要素时，侵权人之行为与该后果具有相应的因果关系也自然应当具备；最后，损害结果的客观价值应当是割让式责任中要求侵权人割让权益的计量标准。第二种情形是适用特殊侵权责任构成要件。这种情形往往是针对特殊侵权行为规定的，根据不同的情况设定不同的侵权责任构成要件。例如：在共同危险行为等情况下，侵权人即使没有损害行为、不存在因果关系，仍应承担相应的法律责任；又如环境污染致人损害的侵权行为发生时，割让式责任亦不要求侵权人必须具备主观过错。对于割让式责任在不同情形下对应的侵权构成要件的设定有利于多数被侵权人得到合理的救济。
通过上文对于“二分法”的阐述，可以看到，与我国现在所采用的“四要件说”以及学者提出的其他学说相比，该理论具有明显的优势。首先，“二分法”能够完全覆盖我国立法所采用的多元化责任承担立法模式下的各类具体责任类型；其次，该理论内容并不复杂，实际操作难度略小。因此，按照我个人的看法，采用“二分法”侵权责任构成要件理论是解决我国现存问题的最佳方案。（作者单位：西北政法大学）
参考文献：
[1]法国民法典[M].罗结珍，译.北京北京大学出版社，2010.351-352.
[2]德国民法典[M].陈卫佐，译.北京：法律出版社，2006. 306-314.
[3]鲁晓明.论侵权责任构成要件的相对性――侵权法上“要件不要”的成因及其对侵权法的影响化[J].甘肃政法学院学报，2010（1）.86.
[4]李开国.民法总则研究[M].北京：法律出版社，2003.103.
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