评经济法学研究中的“法外论法”

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　　摘 要：基于经济法的内在特性和特定背景，经济法学研究格外重视“法外论法”。经济法学研究30年的实践中，“法外论法”既已展示出在注重法律规范的基础上保持认知开放性，遵循“问题取向”以多种方法解决问题的优势，也已显露了知识筹备和学术训练不足的劣势。在今后的经济法学研究中，有必要处理好“法外论法”与“就法论法”和法学品格之间的关系。
　　关键词：经济法； 经济法学； 法外论法；就法论法
　　中图分类号：DF41 文献标识码：A 文章编号：1001-5981(2009)01-0026-05
　　
　　在我国法学各二级学科中,唯独经济法学与改革开放的30年同龄，是最年轻的法学学科。因而，在回顾和总结改革开放30年的大潮中，对经济法学30年的回顾和总结，就显得特别有意义。经济法学作为一门新学科，不仅“新”在研究对象、理论观点、理论体系的开拓，而且“新”在研究方法的探索。拉德布鲁赫认为，“经济法究竟是一个新的法律领域，或者不过是一种法律思想方法在各个领域的适用，尚可争辩。”［1］80查姆波特认为，经济法可能是一种有助于把传统法的不同部门运用于经济领域的思想方法或新的观念认识；杰奎明认为，经济法与其说是一种法律体系，不如说是一种法律的研究方法［2］35。可见，在经济法学30年的回顾中，研究方法的总结，或许比理论观点的总结更重要。而在经济法学研究的实践中，突破传统法学的研究方法格外引人关注。例如，我国传统法学以“就法论法”（即在法律和法学框架之内研究法律问题）见长，而经济法学自初创以来一直秉承“法外论法”（即在法律和法学框架之外研究法律问题）的研究风格。尽管此风格有益于经济法学的创新和发展，但在我国传统法学的“语境”中一直受到质疑。 为此，本文对经济法学研究中“法外论法”的研究风格试作评析。
　　
　　一、经济法学研究偏好“法外论法”的原因
　　
　　经济法学为何一开始就走上“法外论法”的研究道路？在我们看来，至少可以从以下几个方面寻找其原因：
　　1.危机对策法。在市场经济中，国家干预经济的直接动因主要是应对经济危机，不仅包括经济危机发生后的救治，而且还包括经济危机发生前的防范。在此意义上，经济法就是应对危机之法。而经济危机的成因主要是经济、社会等法律之外的因素，法律因素在经济危机发生中的作用相当有限，且其作用的大小取决于非法律因素。所以，对研究经济危机的原因和法律对策而言，“法外论法”比“就法论法”更重要。
　　2.政策法。政策性强是经济法有别于民商法、行政法等法律部门的一个重要特征。经济法的实践表明，其制度来源主要依赖于政策法律化，其内容表述较多运用政策性语言，其执行力度极易被政策所左右。无论是经济政策还是社会政策，其赖以存续的基础和依据大多为法律之外的因素。所以，“法外论法”有助于对经济法作政策研究，发掘经济法的政策精神，并科学把握政策与经济法的关系。
　　3.经济体制改革。法律与改革互动和同步，是我国经济体制改革和法制建设的一条重要经验。经济法中各项制度的形成和变迁，无一不是为经济体制改革所推动。而市场化经济体制改革的动力，来自于法律之外；改革中的体制创新和制度创新，大多是对法律的突破和填补空白。所以，研究经济法如何既为经济体制改革巩固成果又为经济体制改革开辟道路和指引方向，一直是经济法学研究的核心命题，而“法外论法”对于展开这种研究，则具有明显的优越性。
　　4.新兴法律部门和法律学科。经济法作为新兴的法律部门和法律学科，在传统的法律部门和法律学科中虽然有其基因和萌芽，但没有足够的法律和法理上的支撑资源。也就是说，仅以传统法律部门和法律学科的理论为依据，不足以证成经济法是一个独立的法律部门和部门法学科。这是因为，传统法学科由于长时间的历史积淀，已经内在地形成了某种稳定的概念范畴、研究方法、基本原理、价值取向、核心范式和规则体系，对现实问题的分析，更多可能注重并固守学科自身的自主性、自洽性，偏好从“原理取向”出发进行逻辑演绎来思考问题。 所以，生长于传统法学科夹缝之中的经济法学，只有“法外论法”，才可以突破传统法律部门和法律学科的束缚，开拓和发掘支撑经济法成为独立法律部门和法律学科的法律和法理资源。所以，自金泽良雄创立“社会调节法说”(注:对于金泽良雄的经济法理论，到底是属于“干预说”还是“协调说”，存在争议。在此采用了我国经济法学者史际春的看法。具体参见，史际春、邓峰.经济法总论［M］.北京:法律出版社,1998.)的经济法理论以来，对经济法的理解和研究逐步开始摆脱传统法的束缚而置于现代法的视域［3］73。这或许也印证了科学研究中边缘化、融合化、交叉化的新趋势和多学科融合而产生新学科的规律。
　　综上所述，经济法学研究格外重视“法外论法”，是由经济法的内在特性和特定背景所决定的。类似于经济法这样的现代法，多是回应社会需要的产物，“回应型法”的特征凸显［4］73。因而，经济法呈现出政策性多于法律性、原则性多于规则性、变动性多于稳定性、开放性多于封闭性的综合法特征。“法外论法”对于“回应型法”的研究，当然具有优势。
　　
　　二、经济法学研究中“法外论法”的可能优势
　　
　　与传统法学的研究思维相比较，现代法学的规范品格尽管有所削弱，却由此获得了前所未有的认知开放性和以多种方法解决问题之道，并显现出传统法学研究所不及的优势。
　　1.在注重法律规范的基础上保持认知的开放性
　　传统法学的研究思维，凸显“就法论法”，如王泽鉴先生所说，实质上是穿梭于“案例事实”与“法律规范”之间的思考，是“上位规范与生活事实之间来回穿梭的观察”或者“事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透”［5］37。也就是说，它要始终围绕法律规范来思考问题，并以此为出发点构建现实的法治秩序。不过，其缺陷也明显，一是不足以解决在法律规范的前提有缺陷时该如何依法办事的问题；二是不足以解决具有稳定性的法律规范与具有动态性的政治、经济、社会等生活现实如何协调的问题，尤其是不便于为制度和法律创新开拓思路和提供充分的解释。
　　上述困境已经被许多法学者察觉到并有意识地加以克服。例如，有的学者研讨了私法自治中的国家角色，面对科技危险、风险社会和全球化问题时民事财产法所遇到的挑战，政治与经济关系处理中经济宪法的功能，侵权法体系应如何操作以回应管制与自治的新关系等议题［6］55-145；有的学者立足于生命伦理的角度，思考安乐死、基因、克隆、器官移植、变性手术、同性婚姻、艾滋病等法学问题［7］13-52；有的学者立足于风险与理性的关联来思考法律如何运作［8］。其共同点均在于突破传统法律思维模式，更加注重认知上的开放性与规范上的封闭性之间的对接。经济法学研究中的“法外论法”在很大程度上就是秉承这样的思路。
　　开放性的认知方式，在研究经济体制改革的法律问题的实践中，真可谓“如鱼得水”。30年经济体制改革中的法制建设，其基本经验之一是与时俱进。先改革后立法的安排，为法律完成其巩固改革成果和指引改革方向的使命提供了可能。于是，社会主义市场经济法律体系的构建和经济法理论的调整、更新，都得益于“法外论法”的支持。在改革和法制建设的进程中，尽管先改革与后立法的时间差在不断缩短，但“法外论法”的价值不会递减。因为现代法的“回应性”在不断增强，继新时期第一次重大转型即上世纪70年代末以阶级斗争为纲转向以经济建设为中心之后，近几年又启动第二次重大转型即经济建设为中心转向经济社会发展为中心，改革和法制建设将面临更多的新课题。经济法学研究惟有持续“法外论法”的风格，才可增强经济法和经济法学的生命力。
　　2.遵循“问题取向”以寻求解决问题的对策
　　经济法学由于缺少系统的原理积累，在研究中偏重于“问题取向”，即着重从改革和发展中新出现且突破传统法律部门和法学理论的问题切入，以寻求解决问题的对策为至上。这尽管会被贴上实用主义或者功利主义倾向的“标签”而予以怀疑或批评，但其务实、灵活的风格和“问题-原因-对策”的研究路径，以及只要能解决问题而无论采用何种理论和方法均可的研究策略，对于经济社会转型期的法制建设的确有益，并且也可以收到丰富、深化、创新原理的效果。在此意义上，“法外论法” 内在地更适合于经济法学研究。
　　经济法学所面对的现实问题，是以世界的差异性而非同一性的认识论为出发点的。这种认识论主要是，基于复杂的社会结构，在诸多的可能性中作出区分和选择，而所有的区分和选择又都是借助于先在的理论工具作出的，不同的理论工具，可解决问题的优势有所不同。所以，法律面对并化解复杂性问题时，很少有普世的理论或不变的法则可以运用。这就需要当面临不同的问题时分别选择最具优势的理论工具，无论是法学工具还是他学科工具，只要能解决问题，都有必要选用。“法外论法”正可满足此要求。
　　当然，因“问题取向”而“法外论法”，可能扰乱传统法学的思维，甚至在一定程度上牺牲法学研究的统一性。不过，这也给传统法学思维的更新和具体问题的解决注入了新的活力，观察到传统法学思维易于忽略或者不能见及的地方。例如，可以利用分层理论来研究社会分配制度改革问题；利用法益结构理论来研究电信、电力、自来水、铁路、航空、邮电等传统自然垄断行业的体制转轨、冲突或者集团中的利益结构与分层问题；利用经济学分析方法来研究反垄断法、消费者权益保护法等因信息不对称带来的对消费者偏重保护问题；利用社会学分析方法来研究国家干预与证券市场之间的关系、法律与金融体制创新之间的关联、税法制度的变革。或许正因为“法外论法”有此优越性，经济法学的解释力不断提高。
　　
　　三、经济法学研究中“法外论法”的不利条件
　　
　　当然，经济法学研究选择“法外论法”也不是没有条件的。其前提在于有充分的知识筹备和良好的学术训练。如果欠缺或者不当，则很可能使“法外论法”的优势变成劣势。以此衡量，目前经济法学界在此两方面还有很大的提升空间。
　　1.知识筹备不足
　　“法外论法”较之“就法论法”，有更高的学术准入门槛。它要求研究者不仅精通法学，而且具备与法学交叉的经济学、社会学、哲学、政治学等学科的知识；不仅掌握其基本原理，而且能熟练运用其方法。否则的话，可能的结果往往是“东施效颦”。经济法学研究中“法外论法”的实践，在学界已招致批评，如法学品格淡化、法言法语不浓；定性分析过多、量化分析欠缺；说理过多、实证过少；注重“形而上”、“形而下”，忽视“形而中”；等等。在我们看来，或多或少是中肯的。然而，深究起来，可能非研究方法不当，而是研究能力不足的结果。就经济法学界现有的“法外论法”的论文、论著而言，对于跨学科知识的运用，如果用严格的西学学术规范来衡量，的确还存在很大的差距。以法经济学分析方法的运用为例，对一个法学学者来说，就是要运用大量的统计数字、图表、公式等实证工具来说明所研究的法学命题，并作出某种科学的观察与预测，为政府决策、立法和司法等实践部门提供理论参照。但实践中，有些法学学者运用法经济学分析方法时可能流于形式，仅仅依赖于几个数据、案例、经济学公式进行泛泛的或者空洞的探讨，以致论证过程和结论都经不起推敲。总体而言，法学界的法经济学分析较之经济学界的制度经济学分析，的确难以比肩。
　　2.学术训练不足
　　在现代社会分工与知识分科的前提下，交叉学科知识的使用者，除了通晓此学科的具体知识外，还需要有经过此学科的长期浸淫所形成的学科素养和思维方式。其对交叉学科知识的理解和使用有无妥当性，关系到该学科知识在使用中的专业纯粹性、可操作性和效果检测性。或者说，跨学科的研究者需要使自己融于所跨入学科的语境，熟练地运用其思维、话语和方法，领会其精髓。然而，这种素质，非经年之功则无以达致，对法学专业的学者跨入他学科而言，要进入这种境界则更为艰难。
　　以经济法学界盛行的法经济学为例，有的学者，由于少有经济学的知识背景或者缺少经济学的学术训练，一方面，难于像经济学者那样运用正统的经济学方法对法律问题进行实证分析,例如，在数据收集处理、量化分析上，多不及经济学者；另一方面，不太在意法经济学研究与法学研究、法学界的法经济学分析与经济学界的法经济学分析之间的差异。因而,在法学界的法经济学研究成果中，其独特价值的凸显并不理想，即相对于纯法学研究、纯经济学研究和经济学界的法经济学研究，少有独到之处，不足以成为必要的补充。
　　
　　四、经济法学研究中“法外论法”的缺陷弥补
　　
　　“法外论法”在我国法学界还是一种新风格，加之知识筹备和学术训练的不足，其实践中已显露出某些缺陷，以致其在学术共同体中（尤其是法学界）的认同感还不高。为此，有必要处理好“法外论法”与“就法论法”和法学品格之间的关系。
　　1.“法外论法”与“就法论法”之衔接
　　“就法论法”和“法外论法”是研究法律问题的“法律系统”内视角和“法律系统”外视角，亦即法国著名社会学家皮埃尔・布迪厄所指的形式主义法理学和工具主义法理学，前者把法律看成是一个自主的和封闭的体系，在法律和法学框架内，按照法律或法理逻辑，围绕法条和案例展开分析；后者则是将法律看成一种反映，或者统治集团的工具［9］496-500。
　　大陆法系以德国为核心沿袭下来的法教义学(注:以宪法学者林来梵的解释，“法教义学”（Rechtsdogmatik）是来自德国法学界的一个概念，在宽泛的意义上，可与狭义的法学、实定法学、法律学、法解释学等术语在同一或近似的含义上使用（参见林来梵、郑磊.基于法教义学概念的质疑――评〈中国法学向何处去〉［J］.河北法学,2007(10)）。在实用法学和理论法学领域，法教义学的概念都可以成立。在德、日等大陆法系国家，民法就被直接称为民法教义学、民法解释学，刑法就被直接称为刑法教义学、刑法解释学，等等.
　　)传统，就是标准的“就法论法”思维。它要求严格以法律规范为中心思考问题，即透过法律规范，以及如卡尔・拉伦茨所说的“确定法效果的三段论”将客观事实涵摄其下，并据此逐步构建法律秩序。不过，这里隐含的一个重要前提是，它往返于事实与规范之间必须借助于个案裁决。对于一些重要的政治、经济、社会问题，如果无法形成案件事实，或者即使形成案件事实而当事人并不诉诸法庭，或者虽然具有普遍性但不具有可裁判性，尤其是当“就法论法”思维导向了严格的实证主义法学“死胡同”时，该如何应对，这始终是“就法论法”所无法处理的难题。
　　正是这种困境，给“法外论法”的介入提供了正当性，也正如博登海默所说的，“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。”［10］198因而，“法外论法”更多在于弥补“就法论法”上的不足。
　　无论“法外论法”还是“就法论法”，都仅是研究法律问题的工具、手段和视角，而非研究的最终目的。在我国法学研究的历程中，曾由“以政论法”（即在政治框架内研究法律问题，亦称“政法学”）阶段转入“就法论法”阶段，后又跨入“就法论法”与“法外论法”相结合阶段（即综合研究阶段），这是研究方法上的进化和研究视野的开阔。就所研究的特定问题而言，“就法论法”和“法外论法”当然有比较优势的差异，即存在是选择“就法论法”更好还是选择“法外论法”更好的问题，但面对我国法律与改革和发展互动中的法律问题，更应该看到“就法论法”与“法外论法”之间的同一性和互补关系，并根据研究对象和研究需要进行适当选择和组合。
　　以金融法问题为例，在法律适用上，应当以“就法论法”为主，“法外论法”为辅，如新近炒得沸沸扬扬的“许霆案”，焦点之一是有关取款机是否属于金融机构的争论，对此更应该从“就法论法”的视角来思维；对于立法研究，则应当以“法外论法”为主，“就法论法”为辅，如金融风险和危机的法律规制，世界各国金融法文本中则更多是原则性和政策性的程序规定，以方便政府调节经济。就不同法学科而言，有的学科（如民商法），适合“就法论法”为主，以寻求行为规则；有的学科（如经济法），适合“法外论法”为主，以寻求理论依据和政策主张。就“法外论法”和“就法论法”各自而言，并无所谓优或劣的问题，应当结合使用，只不过在不同的研究场合，其地位和侧重点不同。“法外论法”对“就法论法”的作用，在于使“就法论法”所得出的命题得到更为充分的论证，或者使“就法论法”的研究成果得到提炼或深化，或者着重关注“就法论法”没有研究优势的课题。至于对不同的法学者而言，要立基于各自的知识结构和学术背景，选择接受过训练或擅长的研究范式，扬长避短，而“就法论法”与“法外论法”的互补，只有通过学术共同体中的合作才可实现。
　　2.“法外论法”与法学品格之相契
　　在经济法专业学位论文的评审中，有的论文由于注重“法外论法”，而被斥之为“不像法学论文”。这就是所谓的法学品格问题。作为法学成果，即使注重“法外论法”，也应当保持有一定的法学品格，亦即有“法味”，例如，法言法语、法律逻辑、制度设计、裁判意见、法律对策等。没有“法味”或“法味”过淡的成果，的确不能看作是合格的法学成果。因而，在注重“法外论法”的同时如何保持法学品格，迄今仍是经济法学研究的难题。
　　在“法外论法”的实践中，为保持法学品格，需要注意如下几点：（1）有的法律问题，如果有条件从“就法论法”的视角展开研究，“法外论法”就应当与“就法论法”配合运用、彼此对应，将“法外论法”得出的理由和结论与“就法论法”得出的理由和结论相互比较，并以此为基础相互印证和校正。（2）对有的法律问题，如果缺少法律和法学资源而难以从“就法论法”的视角展开研究，即使只从“法外论法”的视角探求其理由，也应当在此基础上为如何解决法律问题作出制度设计或法律对策,而不能只通过“法外论法”来描述问题、缺陷或弊端及其原因，却不论述制度设计或法律对策。（3）法学语言与他学科语言的运用应当有一定的对应性。对用来分析论证法律问题的他学科理论，尽可能地用法学语言进行“翻译”，尤其是在与他学科概念有对应的法学概念的场合，应当优先使用法学概念。他学科理论即使不能用法学语言来“翻译”的，论述他学科理论的他学科语言，也应当与法学语言可沟通、可衔接。立法中新出现的来源于他学科的概念，其法律含义与他学科含义应当尽可能一致，对于在他学科有多种含义或含义分歧的概念，应当以通说作为法律含义。（4）“法外论法”不宜滥用。无论何种学科，其解释力都有局限性。经济学虽然已走向“帝国主义”，但并非所有的法律问题都能进行经济学分析，也并非经济学的所有方法都能用来分析法律问题。例如，像法律、政策、秩序、国家机器之类的公共产品，就不宜用经济学的供求分析框架进行研究。
　　
　　参考文献：
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　　 P.Nonet, P.Selznick,转变中的法律与社会：迈向回应型的法［M］.张志铭译，北京:中国政法大学出版社，2004.
　　［4］ P.Nonet, P.Selznick.转变中的法律与社会：迈向回应型的法［M］.张志铭译，北京:中国政法大学出版社,2004.
　　［5］ 王泽鉴.法律思维与民法实例［M］.北京:中国政法大学出版社,2001；也可参见［德］卡尔・拉伦茨.法学方法论［M］.上海:商务印书馆,2003：12-24.
　　［6］ 苏永钦.走入新世纪的私法自治［M］.北京:中国政法大学出版社,2002.
　　［7］ 颜厥安.鼠肝与虫臂的管制――法理学与生命伦理探究［M］.北京:北京大学出版社,2006；黄丁全.医疗法律与生命伦理（2007年修订版）［M］.北京:法律出版社,2007.
　　［8］ Cass R. Sunstein.Risk and reason. safety, law, and the environment.London:Cambridge University Press, 2002.
　　［9］ ［法］皮埃尔・布迪厄.法律的力量：迈向司法场域的社会学［J］.强世功译，北大法律评论,1999(2).
　　［10］ ［美］博登海默.法理学――法律哲学与法律方法［M］.邓正来译.北京：中国政法大学出版社,1999.
　　责任编辑：饶娣清
　　
　　A Brief Review to the Extra-angle of Law in the Science of Economic Law
　　WANG Quan-xing， PENG Fei-rong
　　（Faculty of Law， Shanghai University of Finance and Economics， Shanghai 200433， China）
　　Abstract：Based on the inherent characteristics and the specific background of Economic law , the science of Economic Law paid special attention to the Extra-angle of law. In the recently 30 years’ research practices of the science of Economic Law,on the one hand Economic law focuses the advantage of the “problem-orientation” in a number of ways to solve problem and emphasis on the basis of legal norms to maintain the openness of Cognition; on the other hand it also has disadvantage of the insufficiency of Knowledge of the Preparatory and academic training. In future study of the science of Economic Law, it is necessary to properly handle the relationship between the Extra-angle of law and the Internal-angle of law, or the Extra-angle of law and Law character.
　　Keywords：Economic law; the science of Economic law; the Extra-angle of law; the Internal-angle of law

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