论认定协同行为的要素
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摘 要：协同行为是垄断协议的一种表现形式，其既不同于经营者之间书面或者口头的协议，也区别于经营者联合体之间决议，其是一种经营者之间通过达成协同的合意而实施的一致行为，协同行为的认定是各国反垄断法实施中最具挑战性的问题之一。本文从我国反垄断执法部门认定协同行为的司法实践入手，认为经营者实施的一致行为是认定协同行为的基本要素，协同的合意和合理的解释是辅助要素，提出了认定协同行为的两种证明路径：其一，认定协同行为要证明经营者实施了一致的行为，且经营者之间就该一致行为达成了协同的合意;其二，认定协同行为要证明经营者实施了一致的行为，且经营者就该一致行为无合理的解释。
关键词：协同行为;一致的行为;协同的合意;合理的解释
一、 问题的提出
垄断协议是一种典型的排除、限制竞争行为，其表现形式有三种：协议、决议和协同行为。在各国反垄断执法机构对垄断协议均采取严厉打击的态度下，为了降低竞争风险和谋取垄断利益，具有竞争关系的经营者之间依靠彼此依赖的关系和心照不宣的协同合意，实施一致的行为，从而达到与明示协议、决议同样效果，经营者之间的这种垄断形式就是协同行为。
我国《反垄断法》第十三条第2款笼统地规定了协同行为这一概念，对于协同行为的定义和认定要素则是在我国国家工商总局制定的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》和国家发展与改革委员会（以下简称“发改委”）制定的《反价格垄断规定》中确定的。我国在认定协同行为时，是将“行为的一致性”、“意思联络”及“合理解释”这三大要素作为选择性事项进行并列规定。事实上，由于这三大要素在协同行为的认定中所起作用并不完全相同，因此这样模糊且笼统的规定在司法实践中的的操作性不高，执法部门对于协同行为的认定也存在很大的困难。
据此，笔者提出了认定协同行为的两种证明路径，以提高执法部门的执法效率。其一，认定经营者实施了协同行为要证明经营者实施了一致的行为，且对该一致的行为达成了协同的合意;其二，要证明经营者实施了一致的行为，但经营者对该一致行为无合理的解释。经营者实施了一致的行为是认定它们实施了协同行为的前提，一致的行为是认定协同行为基础要素，协同的合意以及合理的解释是辅助要素，只有基础要素和辅助要素共同发挥作用，才能充分证明经营者实施了协同行为。
二、 一致的行为
一致的行为是具有竞争关系的经营者实施的具有排除、限制竞争后果的相同或相似行为，一致的行为不包括经营者为达成协同的合意而采取的行为。一致的行为是协同行为的外在表现形式，但不等同于协同行为。一致的行为包括两方面的内容，分别是行为主体和客观行为本身。
（一） 行为主体
协同行为的行为主体是两个以上的经营者。由于一致的行为是协同行为的外在表现形式，从协同行为的概念本身可知，协同行为是多个经营者之间的合作行为，协同行为的出现必然是在两个以上经营者合作的基础上进行的，这是由协同行为本身的性质所决定的，因此一致的行为也应当是由两个以上的经营者共同实施的。
（二） 客观行为
经营者实施的行为至少在行为的内容、行为延续的时间以及行为产生的后果这三个方面具有一致性，才应当被认定为是一致的行为。
1、 行为的内容
经营者所处的市场环境复杂且多变，其要根据市场结构、市场状况及变化情况不断更新经营战略以获得在相关市场中的优势地位、获取利益。经营者制定的经营策略涉及原材料市场、产品、价格、销售市场等各个方面，因此当多个经营者在相关市场内针对市场中同一方面的内容，實施相同或相似的行为以应对市场变化时，可以说该多个经营者之间的行为具有一致性。
2、 行为的时间及延续的时间
一致的行为应当是经营者同一时间或者是同一时期作出，行为延续的时间在应具有一致性。我们国家的《反垄断法》对此没有明确规定，但笔者认为对于同一时间的确定，要符合普罗大众的一般观念，对于同一时期，换言之对于行为延续的时间如何界定，则应考虑一致行为所引起市场变化的时间。
3、 行为产生的后果
经营者实施的一致行为所产生的后果应当具有一致性，且该一致行为所产生的后果是具有降低竞争风险，排除、限制竞争的后果。由于反垄断法规制协同行为的原因是其产生了排除、限制竞争，阻碍市场功能的发挥，有损于市场效率和消费者福利，减少竞争的不确定性的后果。因此，只有经营者实施的一致行为产生了上述的消极后果才应当受反垄断法的规制。
三、 协同的合意
协同的合意是指经营者之间就它们实施一致的行为存在合作。在协同行为的认定中，一致的行为是其基础和前提，协同的合意是认定一致行为是否属于协同行为的辅助要素。在经营者存在一致行为的前提下，若执法部门能证明它们之间存在协同的合意，则能认定该行为属于协同行为。但是在执法部门无法证明经营者之间存在协同合意的情况下，可以要求经营者就其实施的一致行为作出合理的解释，若经营者能够证明它们之间不存在协同的合意亦或是就一致行为存在合理的解释，那么执法部门则不应认定该一致行为是协同行为，反之则应当认定为协同行为。
（一） 辅助行为
辅助行为是“企业间进行的任何直接或间接的以影响现有或者潜在竞争中市场行为为目的的接触，或者通过接触，将它们决定采取或者打算采取的市场行为暴露给竞争者”的行为，[1]通过这种接触，企业间便能够协调它们的市场行为，从而“有意识地将它们之间存在着风险的竞争关系变成事实上的合作关系。”[2]辅助行为不是经营者之间一致的行为，而是为了实施一致的行为而采取的行为，正是由于辅助行为的存在，才能使得企业之间能够获知对的信息，从而达成协同的合意。辅助行为的表现形式大致包括以下五种： 1、 提前公布定价标准
产品价格是企业的商业秘密之一，企业如果在非销售产品的状态下，提前将自己的定价以公开的宣布或其他方式告知竞争对手，在寡头垄断的市场上，就是一种有意识抑制竞争的辅助行为，为实现协同的合意奠定了基础。
2、 产品标准化
产品标准化指的是企业的产品具有统一的技术要求，不同的企业制造的同一种类的产品具有相同的规格、质量，在产品的价格构成上也具有同一性或相似性。不必要的产品标准化降低了产品之间的差异，使企业在无需探知的情况下就轻易了解了对方企业产品的成本构成，更加易于预期竞争者的产品价格，也就更加易于达成共谋定价。
3、 基点定价
基点定价与价格提前公布有异曲同工之效。基点定价指行业中的生产者根据一个基点价格来确定产品价格。基点定价使得产品价格以一种类似客观的方式取得了统一，看似销售企业之间并没有达成任何关于价格的协议，但是每个企业都能够轻易获知对方企业采取何种售价。在寡头垄断的市场上，基点定价就非常容易导致垄断高价的维持。
4、 私人关系形成的合作
处于同一行业的企业管理者，在经营管理企业的过程中，必然会与同行管理者接触并逐渐建立私人关系。借私人关系探讨探讨各自企业的情况，是信息交流的又一主要方式。私人关系的密切使得这些企业的管理者有机会在私下场合完成意思联络和信息交换，这种形式的信息交换往往更加隐蔽。
5、 行业协会的中介行为
许多辅助行為都是通过行业协会得以实施的。有学者通过对美国反垄断实践的研究得出结论：“所有价格操纵案件中36%涉及行业协会”
[3]，在欧洲，行业协会作为同一行业企业在自愿基础上建立的自律性组织，其中心和重点任务就是收集、审查和发布有关行业的各种信息。行业协会通常会利用自身地位收集会员企业现在和将来的有关信息，并向本是竞争对手的其他会员企业发放，这些行为都对市场竞争有很大的影响。
（二） 信息交换（Exchange of Information）[4]
信息交换是指经营者就与市场相关的敏感信息、秘密信息等互相进行交流的情形，信息交换可能有助于经营者充分了解市场行情，便于经营者合理安排生产及定价，并且促进市场交易和产品销售的顺畅。但是信息交换在特定的市场条件下，就会导致具有竞争关系的经营者之间的价格、产量等协调，本来可能是正当的企业经营行为就转变成为了反竞争的行为。信息交换是经营者之间达成协同合意的一个重要手段，但并非所有的信息交换都能帮助经营者之间达成协同的合意，因此有必要对什么样的信息交换能帮助达成协同的合意进行探讨。
1、 信息交换的种类
信息交换有多种类型，总的来说以下几种信息内容的互换更有利于达成协同的合意，分别是（1）廉价的信息交换;（2）秘密的信息交换;（3）个别的信息交换;（4）面向未来的信息交换;（5）敏感的信息交换;（6）高频率的信息交换。 对于类型（1），法瑞尔、法瑞尔和拉宾提出了“廉价讨论理论”（cheap talk）[5]。他们将“廉价讨论”界定为企业之间无成本、无约束力且影响彼此信念的信息交流。当发布信息的企业发现其他企业没有对涨价信息做出它期待的反应时，发布企业选择不实施其发布的行动也不会遭受任何损失，那么这种廉价的信息交流会促进“共谋”。对于类型（2），秘密的信息使得经营者无法获取相关信息或者需要支付较高的信息获取成本;而公开的信息交流更容易被反垄断执法机构发现。对于类型（3），个别的信息交流比综合汇总的信息交流更容易辨别出特定竞争者的竞争策略，而经过综合汇总后的信息交流除了在市场高度集中的环境外，一般不容易导致协调的发生，欧盟委员会就曾指出原则上不禁止分享经过汇总的信息。对于类型（4）和（5），一般而言，涉及价格、销量、消费者情况、产量的信息等会被认为是敏感的。 但是在某类产品的研发市场中，关于该产品研发进度的信息;在特定的相关时间市场中，服务型企业关于入住率、上座率、订单率的统计信息可能被认为具有敏感性。对于类型（6），法瑞尔的实证分析证明经营者之间多次信息沟通比没有沟通会更好地协调行动;且沟通次数愈多，成功协调的可能性就愈高。
2、 信息交换的方式
信息交换的方式多种多样，文字、语言甚至是行为、眼神均可以作为信息交换的载体。经营者之间通过会议的方式进行信息交换更有助于达成协同的合意。经营者之间进行会议的方式也有很多种，例如电话、信件、电子邮件甚至是中介第三人信息的传递等等，不要求必须存在明示的信息交流载体。
（三） 举证责任倒置
毫无疑问，执法部门在办理案件的过程中，对经营者实施的一致行为达成协同的合意承担举证责任。然而，由于经营者之间协同合意的隐蔽性，执法部门在证明经营者之间存在协同的合意上有很大的困难，若因无法证明经营者之间存在协同合意从而无法认定经营者实施的一致行为属于协同行为，则会严重影响市场竞争秩序。笔者认为在执法部门穷尽合法手段也无法对协同的合意予以证明的情况下，可以要求经营者就它们之间不存在协同的合意承担举证责任，若经营者能提供证据证明它们实施一致的行为不存在协同的合意，执法部门则不能认定该一致的行为属于协同行为，反之，执法部门则应认定该一致的行为属于协同行为，应受到反垄断法的规制。
四、 合理的解释
合理的解释，是指经营者可以提供证据证明其实施的一致行为的正当性，其与协同的合意一样，都是认定协同行为的辅助要素。在经营者实施了一致行为的前提之下，若执法部门穷尽合法手段还不能证明经营者之间达成协同的合意或者经营者自身无法证明它们之间无协同的合意时，执法部门可以要求经营者就实施的一致行为作出合理的解释，若经营者可以提供证据证明其实施的一致行为具备正当性，则不应认定该一致行为是协同行为，若经营者无法提供相应证据证明的，则应当认定经营者实施的一致行为是协同行为。合理的解释作为认定协同行为的辅助要素，能减轻执法部门的证据负担，也能防止推定的滥用 （一） 相互依赖行为
在寡占垄断市场结构中，寡头经营者可能会理性且独立地实施一致的行为，该行为被认定为寡占市场结构中的相互依赖行为。该相互依赖性为不应认定为协同行为。在非常著名的“染料案”[4]的裁判中，欧洲法院审判庭指出了这种寡占垄断市场结构应该作为考虑因素的必要，因为在这样的寡占市场结构中，其他与其具有竞争关系的经营者实施这样的适应行为（adaptation of the rivals actions）是不可避免的。
（二）经济合理性
经营者在其生产经营过程中主要考虑的是利益最大化的问题，因此其实施的行为也应当具备经济效益。若经营者有证据证明其实施的一致行为是为了实现自身经济利益最大化的目的，则应当认为经营者对该一致行为有合理的解释。判断经济合理性的常用的评价方法有三种。第一种方法是借助成本的辅助作用来分析行为是否具有“合理性”。第二种方法是利用产能是否过剩来评判提价的“合理性”。因为产能过剩情况下的常规做法是降低价格，甚至可能以低于成本的價格销售产品，所以反垄断法对由此形成的限制转售高价、掠夺性定价都网开一面。第三种方法是借助需求弹性分析行为是否违背自己的利益。近些年来，美国法院开始使用“单方自利行为和集体自利行为（有利于集体的行动） ”来更细致地评价证据的作用。一般而言，集体自利行为可能是违背自己利益的行为。易言之，如果单独行动，公司的做法则不是这样。
（三）无信赖预期
信赖预期是指经营者之间在进行某种形式的意思联络后，相互达成的对于对方后续行为的较为确定的预见性。信赖预期是作为垄断协议存在的协同行为中“合意”的基本特征。如果经营者之间仅有意思联络而没有形成信赖预期，则很难认定其为垄断协议，正如双方进行了谈判但没有达成一致不能成就协议一样。正是之前的意思联络以及随之达成的对竞争对手后续行为的信赖预期，才使得协同行为真正具备“合意”这一垄断协议的基本要素。
五、 结语
协同行为的认定对于各国反垄断法实践而言都是一个不小的挑战，我们国家执法部门在认定协同行为这一问题上亦无定论，国家工商总局和发改委都均制定了规制垄断协议的行政规章，其中关于认定协同行为的要素均不一致，且我国在反垄断执法中存在执法部门职能的混乱的情形，这亦加重了在司法实践中认定协同行为的难度。本文就认定协同行为提出了两种证明路径，在深入分析协同行为这一概念的过程中，确定了一致的行为属于协同行为的基本要素，协同的合意以及合理的解释属于认定协同行为过程中辅助要素，在基本要素与辅助要素的共同作用下，完成对协同行为的认定。
[参考文献]
[1]王晓晔.《欧共体竞争法》[M].北京：中国法制出版社，2001年6月，第98页.
[2]王传辉.《反垄断的经济学分析》[M].北京：中国人民大学出版社，2004年8月，第150页.
[3][美]丹尼斯·卡尔顿、杰弗里·佩罗夫，黄亚钧、谢联胜、林利军译.《现代产业组织》[M].上海：上海联书店、上海人民出版社 ，1998 年，第 270 页.
[4]Metin TOPGUOLU.The Concept of Concerted Practice and Its Scope from the Perspective of Turkish and European Competition Law[J].Uluslararasi Hukuk ve Politika，2006，Cilt 2， No： 5，ss.30-49.
[5]孙瑜晨.《反垄断中价格协同行为的认定及其规制逻辑》[J].北京理工大学学报（社会科学版），2017年，第5期：第131页。
（作者单位：湖南大学法学院，湖南 长沙 410000）
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