新土地承包时代，农村土地承包及经营流转解析

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　　专栏导语：
　　改革開放40年来，海淀作为中关村国家自主创新示范区核心区，不断优化营商环境，鼓励创新创业，率先形成了独具特色的高精尖经济结构和创新创业生态体系。依托独特的资源禀赋，海淀律师始终走在时代前沿，不断创新，探路开拓，致力于为民营企业提供高水准的法律服务，成为“双创”领域法律服务的金字招牌。站在改革发展的新起点，海淀区司法局联合海淀区律师协会，与《中关村》杂志合作开辟“中关村·律师印象”栏目，由海淀优秀律所撰文，为创业者解答企业成长与发展中的各类法律问题，从而让创业者更好地防范法律风险，带领企业健康快速地向前发展。
　　土地是部分企业生存及维系的基础。《中华人民共和国土地承包法》（以下简称《土地承包法》）自2003年实施以来，在保障农村集体土地所有权和承包经营权方面发挥了重要作用。
　　但随着城乡规划的变动和土地改革的深化，过去“背对黄土”的农业发展已经上升到一个新的水平，《土地承包法》的滞后及不足也逐渐暴露出来。为了让法律更好地适应社会发展，人大对《土地承包法》进行了大幅度修订，并于2019年正式实施。
　　此次修改对于贯彻落实党中央重大决策部署，巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，落实“三权分置”制度，保持农村土地承包关系稳定并长久不变等具有重大意义。
　　如何理解《土地承包法》修订的内容并从中挖掘出新的机遇，是企业在新土地承包时代所要考虑的重要问题之一。
　　北京嘉观律师事务所通过多年来在服务政府及企业上的精耕细作，于土地承包、流转及权属争议方面均积累了不少经验，嘉观从本次的四十六项变动中找出与企业最密切相关的几点，和大家分享，以供参考。
　　一、正式区分土地“承包权”和“经营权”
　　赵大哥早年种地，现在改作他行，想把手头的承包地转给他人经营。但翻看原《土地承包法》后，赵大哥也没弄清楚，这个反复出现的“土地承包经营权”到底只是村民的“承包权”，还是可以区分为“土地承包权”和“土地经营权”？
　　其实，这确实是原《土地承包法》让人困惑的一点。
　　原《土地承包法》除在第四十七条明确了“承包权”是区分于“经营权”的一项单独权利外，其余条款中均使用了未对两种权利进行区分的“土地承包经营权”的表述。但农村土地的“承包权”和“经营权”其实是两种不同的权利。具体而言：
　　承包权，是指作为本集体经济组织农户（家庭承包方式）或通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包方（本集体经济组织成员享有优先承包权，但也可以为本集体经济组织外的公民、法人或其他组织），依法对所承包土地享有的使用权、收益权、对经营权的流转权、在承包地被征收、征用、占用时获得相应补偿的权利及法律、法规规定的其他权利。
　　经营权，是指承包方或承包方依法流转该权利的受让方，依法对所经营土地享有的使用权、收益权、对经营权的再次流转权、在承包地被征收、征用、占用时获得相应补偿的权利及法律、法规规定的其他权利。
　　简而言之，承包权原则上来说是成员权，其作用在于保障农村集体经济组织成员的基本经济来源;经营权是由承包权分离出的子类权利，承包方可选择自主享有，也可依法流转给其他人使用，从而取得流转的收益。
　　新《土地承包法》新增的第九条明确了土地承包权和经营权的分离，并在修改后的第十条明确了经营权也可依法流转，且经营权受让方的各项权益同样受到法律保护。
　　二、集体经济组织外经营权流转与融资担保的相关规定
　　本次《土地承包法》的修改，最重要的方向就是放开土地经营权。放开，既包括流转受让主体可为集体经济组织外的自然人或企业，也包括经营权除流转外还可用作融资担保。在放开的同时，也对相关备案要求进行了明确。
　　（一）明确了流转土地经营权应备案，超过五年期限时需登记方可对抗善意第三人
　　钱大叔自己有块承包地，想流转给隔壁村的小孙经营。但钱大叔并不清楚：自己是需要跟村里面打声招呼，还是直接给小孙就行了？
　　原《土地承包法》第三十二条和第三十四条虽然明确了承包方可以依法采取不同方式进行流转土地承包经营权，但并没有要求承包方就此向发包方即村集体经济组织进行备案。
　　新《土地承包法》第三十六条对此加以明确：承包方依法采取不同方式向他人流转土地经营权的，需要向发包方备案。
　　同时，修改后增加了第四十一条，明确了超过五年期限的经营权流转合同对抗善意第三人的条件是登记。
　　（二）明确了受让方二次流转土地经营权，应取得出让方同意并备案
　　孙大姐从钱大叔那里取得了承包地的经营权，但种了一段时间之后又想进城打工了，好奇可不可以把这块地再流转给其他人经营。
　　既然本次修法的主旨是放开土地经营权的流转，那么允许土地经营权的受让方拥有二次流转的权利就很重要，因为这样才能完全激活土地经营权流转的活力。
　　原《土地承包法》对此未作规定，新《土地承包法》增加第四十六条，明确规定了只要经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方即可再次流转土地经营权。
　　（三）放开土地经营权流转范围，允许社会资本介入
　　李总经营一家农产品公司，现在想直接进行种植，打通农产品生产流通的全部上下游环节。但李总不知道作为企业能否利用村里的承包地进行农业生产。
　　通常来说，相比自然人，企业的资金储备更充足，经营管理制度更完善。如果能将农村土地经营权交给企业经营，自然更有益于发挥土地的价值。
　　新《土地承包法》增加第四十五条，明确规定县级以上地方人民政府应建立工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度，具体办法由国务院农业农村、林业和草原主管部门规定。 　　简而言之，此处修改为社会资本介入农村土地经营留下了制度接口。当然，根据本条规定，除了作为出让方的承包人可以获得流转土地经营权的对价，集体经济组织也可以收取适量管理费用，可谓一举两得。
　　（四）土地经营权除了依法自由流转，还可用作融资担保
　　周大妈想做点小生意，需要先贷款启动。但周大妈没有车，宅基地上盖的小房子也值不了多少钱，只剩下从赵大哥手里受让的一块面积不小的承包地的经营权，不知道能不能用这个去办理抵押进行贷款。
　　《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十四条第一款第（五）项规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以用作抵押财产。也就是说，《担保法》并没有为家庭承包方式承包的农村土地留下可以用作抵押的制度接口。而原《土地承包法》也没有就此进行任何规定。
　　新《土地承包法》增加第四十七条，明确规定无论是承包方，还是依法通过流转取得土地经营权的受让方，都可以土地经营权向金融机构融资担保。只是，二者的条件不同：承包方只需要向发包方备案，而受让方不仅要向发包方备案，还需要事先经过承包方的书面同意。当然，与《担保法》第四十三条对抵押权的规定一样，以土地经营权设立的担保物权自合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人。而具体的土地融担保办法，仍需要国务院有关部门进行细化规定。
　　简而言之，此处修改为土地经营权增加了可将其用作担保物权的制度接口。
　　三、对承包土地的保护
　　虽然放开土地经营权对各方均有利，但承包土地被经营权受让方破坏的风险也随之而来。鉴于此种情况，新《土地承包法》分别赋予作为出让方的承包方和作为发包方的集体经济组织相应的合同解除权，为保护承包土地提供了有力支持。
　　（一）明確了承包方为保护承包土地可行使法定解除权的情形
　　吴姐把自己的承包地流转给李总的公司经营，但没想到李总使用劣质化肥，破坏了土地的酸碱平衡，吴姐想找一个收回承包地的办法。
　　现实中，土地使用人取土挖沙、推平田地、山地改为养殖场地等严重毁坏承包地农业生产能力的情况屡见不鲜。赋予作为出让方的承包方制止土地经营权人此种行为的法定权利，十分必要。
　　新《土地承包法》增加了第四十二条，明确了如土地经营权人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境或有其他严重违约行为，承包方可单方解除土地经营权流转合同。
　　（二）明确了在承包方怠于保护承包土地时，发包方有权要求终止经营权流转合同并索赔
　　李总的公司用劣质化肥毁了从吴姐那里受让的承包地，但李总私下赔了李姐一笔钱。李姐一想钱不少，自己以后也不准备接着种地而是进城找女儿安享晚年了，于是没有再追究。但郑村长看不下去了，毕竟这块地是村里的地，这么毁了以后种什么都不行，于是想着村里能不能自己把地收回来。
　　承包方也许会怠于行使上面提到的法定解除权，无法保护承包地。此时，赋予作为发包方的集体经济组织对这种行为进行制止并向土地使用人索赔的权利，便十分重要。
　　原《土地承包法》只在第六十条规定了在承包方给承包地造成永久性损害时，发包方有权制止并索赔，而没有规定土地经营权流转后承包方对土地经营权人的相关权利。
　　新《土地承包法》增加了第六十四条，明确规定，如土地经营权人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境，承包方在合理期限内不解除土地经营权流转合同的，发包方有权要求终止土地经营权流转合同。土地经营权人对土地和土地生态环境造成的损害应当予以赔偿。
　　也就是说，此处修改赋予了发包方在承包方怠于保护承包土地时的经营权流转合同法定解除权和求偿权。结语
　　修改后的《土地承包法》，从各项说明来看都有利于土地有效的利用，避免了许多企业经营者同农户之间的矛盾。但是，对于企业而言，还要注意土地流转的形式与正规手续的办理，更包括用地指标的申请与建设技巧，规避政策投资风险，避免土地上的附属设施遭到强拆。
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　　北京嘉观律师事务所的创始团队为原北京嘉维律师事务所的主力团队，嘉观团队在嘉维执业期间，多次荣获“全国优秀律师事务所”、“北京市优秀律师事务所”、“海淀区优秀律师事务所”的称号。
　　目前，嘉观主要以政府和企业的常年法律顾问事务为核心业务领域，目前担任十余家大中型企业及政府机关的法律顾问，为阿里巴巴集团、中国新兴集团、中国石油集团、北京能源集团、滴滴、瑞华会计师事务所等行业领先的客户提供企业法律咨询、项目谈判、风险防范、专项合规等法律服务。除上述日常法律服务外，嘉观还具有丰富经验的商事争议解决经验，在客户面临劳动争议、商事合同争议、公司治理争议、知识产权争议等重大、专项法律服务时，全程为客户保驾护航。
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