论两岸共同基金法律制度之比较

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　　摘 要：共同基金，即所谓的mutual funds。美国在1940年投资公司法中的规定3（c）（3）将“投资公司”分为三类，其中以management company型态的投资机构最为普遍。通常管理公司的共同基金可以分为开放式和封闭式两种，而二者的标准是划分发行的证券是否可以回购。开放式基金占多数，因此习惯上提到共同基金。2015年4月24日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修改了“中华人民共和国证券投资基金法”。由于该法较大之修订及两岸法制经济环境之差异，大陆共同基金之组织形式及基本法律关系与台湾地区之基金有较大之不同，探讨以共同基金之组织形式及法律关系为中心的两岸差异对两岸共同基金法制建设均具有重大意义。
　　关键词：两岸;共同基金;组织形式;法律关系
　　中图分类号：DF438      文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2019）26-0191-05
　　一、共同基金之基本组织形式
　　（一）共同基金基本组织形式之类型
　　就共同基金的基本组织形式而言，它通常可分为两种类型：公司型和契约型。以下试先分别论述两者之形式特色后，而后另介绍有关大陆共同基金之法制架构。
　　1.公司型之共同基金
　　所谓的公司型共同基金，以美国法律为例，其主要相关法律体系是“投资公司法”和“1940年投资顾问法”。其共同基金运作的方式为：投资者通过以建立公司的形式收集资金来建立投资公司。这些投资顾问必须根据“投资顾问法”进行注册。但是，托管人的职责只是托管资产和处理股票事务，不承担主动监督的责任。①
　　美国投资公司法律体系也采用类似于传统公司的“股东民主”概念;由于大多数投资公司都是根据州公司法成立的股份公司，因此它们也受公司法的约束，特别是股东投票权的基本规范。此外，“投资公司法”进一步规定了许多州公司法中股东的投票权，以充分保护基金投资者的权利。例如，由投资公司签署的资产管理人或顾问合同须经多数股东批准，并且对本合同的修改也是相同程序。②此外，为了使投资公司能够独立运营，“投资公司法”特别强化了董事会和独立董事的职能，使其成为投资者的真正监护人。例如，该法律规定，至少60%的董事应当没有与投资咨询公司的“利益关系”，这就是“独立董事”的含义。③又依本法规定，投资公司签订之契约，系由董事會每年审核并批准之;此外，投资咨询公司的任命须经投资公司董事会批准。总之，美国证券投资信托法律制度的特点是建立独立的基金资产运作监督管理机制，如要求投资公司设立董事会。并依靠“独立董事”选择投资咨询公司并进行一般监督。①此外，该基金的投资顾问公司还应受1940年投资顾问法案的监管。②
　　在实践中，投资公司大多是共同基金投资公司的推动者，这对投资公司的人员和运营有重大影响。因此，应该指出的是，虽然投资公司具有一般公司的外观，但其独立性要求受到很大影响。可以看出，就实际运作模式而言，公司型公募基金和根据公司法设立的股份有限公司的法律结构不尽相同。因此也被比喻为某种“公司变体”（corporate anomaly）。③
　　2.契约型之共同基金
　　相对于公司型之共同基金，台湾地区即是采契约型之架构，于1983年引进时，因台湾地区尚无信托法之制定，除“证券交易法”第18、18（1）和18（2）之外，主要由其授权证券投资信托业务管理规则和证券投资信托基金管理办法决定。④根据“投资信托与顾问法”第5条第1款的规定，所谓证券投资信托合同是指证券投资信托业务为委托人，基金托管机构为受托人签署的信托契约，规范证券投资信托事业，基金托管机构和受益人的权利和义务。
　　而其中关于保障投资之规定，上开证券投资信托及顾问法，大致沿习美国法制“注重公开”与“防止利益冲突”之精神：如旧的“信息披露”条款，包括交付招股说明书的规定，财务报告的编制规定，证券投资信托有限公司的有关规定，关于确定受益单位净资产价值的规定等;关于“防止利益冲突”的规定，例如对资金使用的限制，以及对信贷业内人的行为的限制。此外，台湾的行政监督权相当广泛，如经营投信事业应经主管机关的核准，募集证券信托基金应经主管机关核准，规范投信公司营业行为等 。
　　特别值得注意者，就台湾法制中有关契约型共同基金之形式规定，依《证券投资信托及顾问法》第21条第1项之规定可知，由证券投资信托企业筹集或私人出资的证券投资信托基金，证券投资信托企业和基金托管机构的私有财产应分别独立。此外，根据同一法律第23条的规定，基金托管机构应保管基金并监督基金的使用。总之，契约型共同基金的特点是通过证券投资信托合同规范投资业务、托管业务和受益人之间的法律关系。信托基金具有不完全意义上的法律主体性，其特征是“同一性”和“独立性”。⑤
　　（二）中国大陆现行法下共同基金之基本组织形式
　　1997年，中国大陆发布了“证券投资基金管理暂行办法实施指引”，第二条明确规定内地共同基金的组织形式是契约性。“中华人民共和国证券投资基金法”第三条于2003年修订颁布，但“基金合同”等字眼可看出，大陆仍采行契约型组织形式，唯同法第一百零二条的规定显亦就公司型基金的发展预留空间。⑥2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第30次会议再次修改中华人民共和国证券投资基金法（以下简称“证券投资基金法”），该版本于2013年6月1日起实施。现行版本于2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修改。
　　原基金法规定的组织形式具有较大的运作空间和较高的执行效率。为此，2013年基金法草案以基金组织的形式进行了创新，并在第3条的基础上增加了理事会类型和无限责任的组织类型。理事会型基金作为一个常设机构，对基金管理人和托管人的职责进行监督。基金法修正案原始修订草案第48条规定了无限责任型这一组织类型制度。但亦有部门、单位提出，此二者基金属于新的态样，增设新形式会增加一定成本，是否真的需要增加此二种组织形式仍值得商榷。法律委员会、财政经济委员会、国务院法制办、中国证券监督管理委员会认为，这两只基金的资金仍然是契约基金，但它们与基金股东和管理人的内部组织责任形式的旧法律不同，作为单独的组织形式有失必要。故最终施行之《证券投资金法》删除草案之四十八条，并无此二种基金模式。因此，大陆的共同基金是契约型基金的组织形式。 　　（三）小结
　　如上所述，从信托关系的角度来看，“契约类型”和“公司类型”基金性质相似;但从组织形式上来考察，两者仍存在以下不同：
　　第一，公司型基金运营管理中心以董事会为主而投资咨询公司补充;合同基金的运营管理中心属于证券投资信托业务。①
　　第二，公司型基金设有独立的投资公司董事会，而大陆则增设理事会等类似组织，因此以美国法为例，其赋予投资公司董事会较大的监督裁量权，投资顾问的任免、相关费用等事项，由董事会决定;相反，采用契约型基金的台湾地区通过行政指导或硬性规则来管理此事。②
　　第三，在“公司型”基金中，投资公司的股东有权就一些事项进行投票。在大陆，设立“理事会类型”和“无限责任”基金来行使监督权;相反，在采用“契约类型”的台湾地区，受益人的投票权较小。③
　　简而言之，这两种证券投资信托之间的主要区别是：“管理监督结构”之间的区别，即使两者都提供了信托法的基本保障机制（如对象的有限责任、执法保护）。具体而言，这些管理控制存在两个主要差异。第一，独立监控机构设置与否;美国法律规定，“投资公司”应设立独立董事会，以保护投资者股东的利益;反之，采行“契约型”的国家，并无此种设计。④第二，则系投资人所享有“集体决策权”之程度。美国法律的“公司型”信托基金，允许投资者享有更广泛的投票权;⑤反之，部分采行契约型的国家并未赋予投资人广泛的投票权，而以其他方式（如强调主管机关的行政指导、监督权），达成股东集思广益以形成集体决策之功能。
　　综上所述，因“公司型”与“契约型”之共同基金于运作上各有其优劣，是大陆及台湾地区于日后似可借镜他国之立法制度增设“公司型”之共同基金类型，使投资人可依其自身之利害取舍其所欲之投资型态。
　　二、共同基金之基础法律关系
　　（一）基础法律关系之类型
　　共同基金之基础法律关系因涉及基金收益人、投信事业与保管机构之间之权利义务法律关系，其间的法律关系十分复杂。日本学者灵木学者首先提出了“分离理论”和“非分离理论”的见解。⑥所谓分离主义是将证券投资信托的法律关系解决为双重信托结构，即投资者与证券投资信托业务之间的信任关系，以及证券投资信托业务与托管机构之间的信任关系。所谓的非分离主义者是将投资者、证券投资信托和托管人之间的关系结合起来，以证券投资信托业务为主体、托管机构为受托人、投资者为受益人，建立信托法律关系，其主要理由为方便行政机关之监督，并清楚规范当事人间之法律关系。⑦台湾地区依上开证券投资信托及顾问法第5条第1款之规定可知台湾系采非分离说之立法例。
　　（二）中国大陆共同基金之基础法律关系
　　根据“基金法”第2条，大陆共同基金是一个涉及三方关系的自益信托基金，即基金经理、基金托管人和基金份额持有人。从基金法第三条第二款规定及第一百四十六条的规定形式以观，大陆采“共同受托人”之架构。此种见解亦为多数学者所采。①采此种方式有以下之优点：1、有利于投资人权益的保障。投资者既具有信托法的委托人和受益人身份，又具有受托人和受益人的权利。2、基金管理机构和托管人应当依法承担义务。3.没有被动信任，基金管理机构和托管人将共同合作，相互监督。②
　　具體实践中，基金合同签订方为基金管理人和托管人，委托人通过购买基金加入信托关系。另外管理人还与托管人签订托管协定，此托管协定也有存在产生新的信托关系的可能性。故有学者认为，管理人与托管人双方签订合同，仅为将合同内容提前拟定，投资者购买基金同时自然加入合同，成为当事人。管理人和托管人签署的托管协议只是对基金合同的延伸和完善，并非独立的信托协议。因此，它不涉及第二层的信任关系，自然也没有受托人作为管理者的身份。因而大陆共同基金中只存在一个信托合同，而其中则分别再形成管理、托管两个具体的信托关系。③此种关系类似前文所提及之“共同受托人”，且可知大陆共同基金亦采非分离论。
　　一些学者认为，基金经理和托管人不是大陆共同基金的共同受托人，而只是基于法律分工的特殊受托人关系。联合受托人应当对信托事务进行共同的纪律管理和诉讼，共同承担信托事务后果的责任。因而提出大陆共同基金是以特殊共同受托为内核的非分离模式。④
　　在修订的“证券投资基金法”草案中，立法机构提出，“在法律关系中，投资者既是委托人又是受益人。基金经理和托管人是受托人或共同受托人。区别仅在于内部运作模式。”可以看出，实践的理解是大陆共同基金采用“共同受托人”的结构。
　　（三）小结
　　根据“证券与投资信托与顾问法”第5条第1款的规定，台湾地区的契约型基金之间的法律关系系采非分离说，而当事人间之法律关系依上开规定亦可知，系以由证券投资信托事业为委托人，基金托管人是受托人，投资者只是受益人。然而，设计无疑是因为投资者只是受益人，而不是合同的一方。但是，合同却可以规范到投资者的权利和义务，这对投资者的保护有不完美之处。是以，为确实保障投资人的利益，似可参酌大陆立法例，将投资人认系该信托契约的委托人，证券投资信托企业和基金托管机构是合同的共同受托人，投资者可以是信托合同的一方。证券投资信托业务和基金托管人必须有义务忠于投资者，以使投资者获得更好的保护。
　　三、结论
　　共同基金最先规定于美国投资公司法中，并于其后的贸易活动中成为越来越重要的工具。中国大陆于2013年6月1日实施新的“证券投资基金法”。因此，探讨两岸共同基金的组织形式和基本法律关系具有重要意义。
　　在组织形式方面，资金一般有两种类型，即“契约型”和“公司型”。根据“证券投资基金法”第3条，共同基金组织的形式为“契约型”，投资者为委托人。在中国台湾地区，根据“证券投资信托和顾问法”第5条，基金组织的形式也是“契约型”。但是，投资者只是证券投资信托合同的受益人，而不是委托人。这也是两岸证券投资基金组织形式的共同点和主要差异。 　　對于基本法律关系而言，中国大陆采非分离说之“共同受托人”关系，中国台湾地区关于契约型基金的法律关系系采非分离说，而当事人间之法律关系，依上开规定亦可知，系以由证券投资信托事业为委托人，基金托管人是受托人，投资者只是受益人。唯如此设计非无疑义，因于设计下，投资人仅为受益人，而非契约之当事人，但是，合同可以规范投资者的权利和义务，这对投资者的保护有不完善之虞。从这个角度来看，大陆的证券投资基金是基于传统信托的结构关系，因此其投资者是委托人和基金管理人以及托管人的受托人身份;然而，尽管台湾地区证券投资基金仍处于信任关系中，但它们已逐渐脱离传统信托结构，偏向于有价证券的结构，故投资人仅为受益人，而依受益凭证行使其权利。此外，“证券投资基金法”第2条规定，如果法律没有规定，可以适用“信托法”的规定。台湾地区“证券投资信托及顾问法”仅适用于“证券交易法”的规定，而未规定得适用《信托法》的立法例，获得印证。
　　综上所述，大陆及台湾地区共同基金之组织形式或可借鉴外国之“公司型”基金，可结合具体情形规定具体之公司形式，比如大陆《证券投资基金法》修正草案中规定之理事会型及无限责任型，或可依据实务修正订定入法规，而台湾地区共同基金契约型基金之法律关系或可参酌大陆共同受托人之模式，以使投资人获得更完善之保障。
　　①吕群蓉、王蕊：《我国证券投资基金法律关系解析》，载《重庆科技学院学报》，2010年第4期，第43页。
　　②吕锦峰：《证券投资信托契约的法律关系构造——以中国大陆与台湾的法制为中心》，载《法令月刊》，2003年11月第五十四卷第十一期，第68页。
　　③吴弘、徐振：《投资基金的法理基础辨析》，载《政治与法律》，2009年第7期，第24页。
　　④吴弘、徐振，同前注，第24页。
　　参考文献：
　　[1]  陈春山.证券投资信托专论[M].台湾：五南出版社，2000年.
　　[2]  王文宇.信托法原理与商业信托法制[J].台大法学论丛，2000，（10）.
　　[3]  王文宇.从信托法原理论共同基金之规范[J].月旦法学杂志，2002，（3）.
　　[4]  李海龙.美国共同基金董事会制度引介[J].月旦民商法杂志，2010，（6）.
　　[5]  吴弘、徐振.投资基金的法理基础辨析[J].政治与法律，2009，（7）.
　　[6]  吕群蓉、王蕊.我国证券投资基金法律关系解析[J].重庆科技学院学报，2010，（4）.
　　[7]  吕锦峰.证券投资信托契约的法律关系构造——以中国大陆与台湾的法制为中心[J].法令月刊，2003，（11）.
　　[8]  郭土木.证券投资信托基金之法律性质[J].全国律师，2004，（10）.
　　[9]  陈士林，刘鸿程，周渝霞.我国证券投资资金：性质认定与法律模式[J].学术探索，2012，（5）.
　　Discussion about the comparison of the legal system of Common Fund between the two sides of the Taiwan Strait
　　——Taking the organizational form and legal relationship as the center
　　YIN Yu-wen
　　（Marxism College，Zhejiang Economics Vocational and Technical College，Hangzhou 310018，China）
　　Abstract：Mutual Fund，that is，the so-called mutual funds.The American Investment Company Law in 1940 3（c）（3）classifies“investment companies”into three categories，among which management company investment institutions are the most common.Usually，the mutual funds of management companies can be divided into open and closed，and the criterion of the two is whether the securities issued can be repurchased.Open-end funds are in the majority，so they are commonly called mutual funds.On April 24，2015，the 14th meeting of the standing Committee of the 12th National people’s Congress amended the Law of the people’s Republic of China on Securities Investment funds.Due to the great revision of the law and the differences in the legal and economic environment between the two sides of the strait，the organizational form and basic legal relationship of the mutual fund in the mainland are quite different from those in Taiwan.It is of great significance to explore the differences between the two sides of the strait centered on the organizational form and legal relationship of the mutual fund.
　　Key words：cross-strait;mutual fund;organizational form;legal relationship
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