公共交通领域PPP项目合同谈判实践及思考
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摘 要：PPP模式如火如荼推进，规模巨大，周期较长，实施过程复杂，而国内实践和研究刚起步，风险识别和风险规避的经验难以满足项目落地诉求，实施过程中会遇到较多棘手的问题。PPP项目合同条款，是风险之源，也可以是风险化解的有效手段。基于实际操作总结的经验教训，为项目落地提供一些参考和建议，为交通基础建设领域的稳步发展贡献一份力量。
关键词：PPP模式;合同条款;交通基础设施
1前言
根据国务院《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发【2014】60号），鼓励各级政府引导社会资本通过PPP模式参与公共服务、资源环境、生态保护、基础设施等领域;根据国家发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资【2014】2724号），明确PPP模式适用范围必须是政府负有提供责任的公共服务、基础设施等，且适宜市场化运作的项目。
在各地的项目运作中，首先适合采用PPP模式的是资源类项目，如采油、采气、供水、供电等，其次是交通基础设施类项目，属于PPP模式大规模推进的领域，如公路、桥梁、隧道等。截至2019年5月底，全国范围内公布中标的PPP项目规模达14.56万亿元，交通运输领域成交规模达到4.6万亿元。大规模体量的PPP项目落地，实施初期及过程已突显诸多困难，例如在PPP项目开展初期，PPP相关法律法规以及政策之间不匹配甚至矛盾，常常使政府和社会投资人无所适从，尤其在对项目实施、合同起草和谈判时，政策把握不准，风险识别意识不足，无法将可预见和不可预见的风险尽可能地以合同条款的方式实现真正意义上的风险合理共担及转移，因此在项目实施过程中，政府与投资人对项目履约的安全性都普遍缺乏信心。鉴于多次参与公共交通领域PPP合同谈判，遇到一些项目因合同签订流于形式、条款设置不完善等问题造成项目亏损或终止，本文以公共交通领域为研究对象，谈谈在合同谈判过程中应注意的一些问题。
2实践分享
2.1关于建设期的定义的风险
建设期一般定义为资金正式投入作为起始点，在PPP合同中常见定义是自监理工程师下达首个开工令之日起。但在某市政道路项目中，业主坚持PPP项目合同签订时间起即建设期之始。三种说法之间存在着较大区别，本文主要对比后两者。
常规操作中合同签订之日起30日内完成项目公司登记，项目公司成立之日30日内，首批资本金到位。根据合同条款，某市政道路项目对建设期的定义与一般定义之间有60日的时间差。
根据《建筑法》第8条，施工许可证办理之前有前置手续，包括用地批准手续、规划许可证和工程规划许可证（市政项目才办理）、拆迁进度要符合施工要求等。监理工程师在办理施工许可证后根据现场情况可下达开工令。根据实施经验，拆迁进度影响各项手续的办理进度，而拆迁一般由政府负责，因此项目公司成立后到项目施工许可证颁发的时长投资人可控性较差。尤其是某市政道路项目处于准一线城市的城区，拆迁量占总投资比例较高，拆迁难度较大，业主对建设期的定义与常见定义之间有不确定的时间差，在政府督导力量较差的情况下，不仅无期限压缩了施工工期，投资方为了赶工期将承受较大的施工损失。
PPP模式的风险分配一般原则为承担风险的一方应该对该风险具有控制力，在某市政道路项目中，业主将建设期的起点定义为合同签订之日，意味着政府方规避自己的义务，将全部工期风险转移给投资人，与PPP模式的宗旨“风险共担”相违背，且不利于行业持续健康发展，以及项目合法合规顺利推进。
在项目合同谈判时，投资人应通过合同条款要求政府按期完成拆迁进度，确保前期合法合规手续的完成，通过保障有效建设工期保护投资人合法权益。
2.2关于投资预算重大偏差的风险
投资项目招标时，大多仅完成项目立项，项目估算与实际完工结算有较大偏差。产生巨大偏差目前来看主要有以下几方面原因，一是计划工期與实际工期不匹配，例如前期手续不完善、资金未按时到位、政策变化等均会造成工期延长，继而增加了项目管理费用等;二是立项后设计方案变更、原材料价格上涨、实际施工条件与地勘不符等原因，也是所有基础设施项目均会面临的因素。即使面临种种原因，在项目实施期间，投资人不得不追加投资，投资成本测算误差扩大，投资人面临着增加投资还是及时止损的多方面考虑。
在合同谈判时，为防止投资预算重大偏差造成的巨大风险，在合同中应约定材料上涨、重大设计变更、重大地质勘查失误等造成总投资增加的风险分担机制，在一定幅度内由投资人承担，超过部分由政府通过调价机制或其他方式给予补足。该合同条款既可以保证政府可研报告相关数据的准确性，也可以充分保护投资人的合法权益。
2.3关于车流量预测重大误差的风险
收费公路项目在公共交通项目中比较典型，在世界范围内，以PPP模式运营的收费公路项目也较多。在项目操作过程中，政府发起的立项文件工程可行性研究报告以及招标文件中预测的车流量是投资人实施投资行为的主要依据之一。仍以杭州湾跨海大桥项目为例，项目工可报告中，运营初期预测车流量1867万辆，但在实际运营时仅有1112万辆，远低于预测值。运营几年后，实际车流量仍与工可报告预测车流量差距较大。杭州湾跨海大桥的投资回报为车辆通行费收入，前期论证工作比较科学合理的话，投资人才能获得长期有保障的收益。尽管投资人应根据企业风控需求做市场调研，但是项目落地之前给投资人的时间有限、市场调研的基础数据也均出自政府相关部门;另外虽然投资人的运营能力在经营性和准经营项目中至关重要，但是车流量的增减与路线沿线城市发展、政治经济政策等有密切关系，非投资人市场经营能力可改变，因此在文件中的重大数据失误，与实际不符，政府应当承担相应的责任。
投资人在与政府谈判时，可以考虑设置通行保底车流量，给予投资人投资信心;或者考虑设置退出机制，当运营期实际车流量与预测车流量差距较大造成投资人重大损失的，应当予以补偿或补贴。在车流量不足之外还需慎重考虑项目融资的可行性，目前的多数PPP项目融资责任均为社会资本方，若因非政府原因造成资金链问题造成项目不能按期保质完工，造成的通行费收入损失投资人难以获得补偿。 2.4关于政府履行责任义务的风险
PPP模式的要义是平等合作，政府与投资人是平等的合同双方。《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》提出针对政府违约情形也应尽快完善赔偿、投诉机制。但在多数合同条款中，仅对投资人限定未按时、按效履约的惩罚措施，而对政府方责任仅作要求，无时效、完成效果的任何约束。如常见PPP项目合同中对资本金出资，要求投资人按时足额出资，并承担相应延期罚款;而对政府方则仅有出资义务，无延期后果。而遇到政府资金迟迟不到位，投资人投资信心不足，项目推进拖而不决，打乱了项目投资进度，削弱了企业在PPP合作中市场化经济效益的效率和作用，甚至有可能遇到重大政策调整造成项目面临其他问题增加项目实施成本。
3对策与建议
近两年，政府不断总结经验与教训，通过《预算法》规范地方政府盲目投资行为，PPP信息平台规范项目合法合规手续，各项政策法规统筹协调规范项目符合PPP宗旨和核心要义，让PPP项目的实施步入正轨。在此基础上，政府和投资人在合同起草和谈判时注意风险的合理分担，可以有效化解投资风险。双方应注意：
（1）合同必要条款如主体、标的、价款、时间、变更、违约及争议解决等因素必须具备且清晰，避免常规细节不明确造成不必要的争端;
（2）不同项目类型需根据需要约定特殊条款，如使用者付费项目需考虑约定排他性条款;政府付费项目需约定支付责任纳入地方财政等，有可行性缺口补贴的项目需明确核算时间节点、可行性缺口补贴界限、支付来源与方式、补贴资金到位时间期限等;
（3）项目实施过程中设置的调价机制、退出机制应该合理且具備可实施性，符合国家及地方的政策，需考虑政府承受能力和执行可行性;
（4）PPP项目周期至少10年，一般都是20-30年，建议明确约定合作期结束后资产处置方式，合同条款形成闭合状态，贴合初期测算预设;
（5）统筹合同的权责利，评估合同风险承担是否是对风险具有控制力的一方承担;风险承担是否与权利义务范围相适应，风险承担的程度是否与承担方的合理预见相适应;
（6）PPP项目过程复杂，建议对合同双方约定违约责任处罚上限， 防止违约责任过高造成项目投资成本相应提高，投资人利益过度受损的同时也会损害社会公众的利益。
参考文献：
[1]李成林 .PPP项目合同操作指引[M]. 法律出版社，2017，245-254.
[2] 蒲明书，罗学富，周勤 .PPP项目财务评价实战指南[M]. 中信出版社，2016，15-32.
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